CSDJ - F68001110200020160131801ADJUNTA20161219104144-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., catorce (14) de Diciembre de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 68001-11-02-000-2016-01318-01 Aprobada según Acta de Sala No. 113 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por DIOSELINA

RINCON DIAZ

Contra: Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, Fondo Porvenir, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la señora DIOSELINA RINCON DIAZ, contra el fallo proferido el 08 de Noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, por medio del cual declaró Improcedente el amparo deprecado. HECHOS Y PRETENSIONES 1 Sala Dual integrada por el Magistrado Ponente CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO y la Magistrada MARTHA ISABEL RUEDA PRADA. La señora DIOSELINA RINCON DIAZ, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fondo de Pensiones Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con el fin

de que se proteja los derechos fundamentales a la Seguridad Social y mínimo vital. La génesis de la acción constitucional surge de la inconformidad del accionante a quien no le ha sido reconocido el traslado de régimen pensional de ahorro individual al de prima media, para preservar su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición pese a haber cotizado 778,57 semanas al 01 de abril del 1994 conforme al régimen de transición. Peticionó se ordene al Fondo de Pensiones Porvenir, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el traslado de régimen y proceder al reconocimiento de la pensión de vejez ante Colpensiones. ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de Octubre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, admitió la acción de tutela promovida por DIOSELINA RINCÓN DIAZ, y ordenó Notificar a la parte accionante y entidades accionadas, señalando un término de 48 horas para remitir copia de la totalidad de la documentación a que haya dado lugar la petición de la accionante por la cual solicitaba el traslado de régimen pensional para regresar del régimen de ahorro individual al de prima media. El 4 de mayo de 2016 la accionante realizo ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y ante la el FONDO DE PENSIONES PORVENIR solicitud de traslado de régimen en aplicación del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 y sentencia SU 062 de 2010.

El 21 de Junio de 2016 la accionante nuevamente realizo ante el FONDO DE PENSIONES PORVENIR solicitud de traslado de régimen en aplicación del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 y sentencia SU 062 de 2010. El 5 de Octubre de 2016 la accionante presenta ante el Juez Civil del Circuito de Bucaramanga (Reparto) Acción de Tutela contra el FONDO DE

PENSIONES PORVENIR y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO

PUBLICO.

El 15 de Noviembre de 2016 la accionante presentó IMPUGNACIÓN A FALLO JUDICIAL ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

INTERVENCIONES

 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

PORVENIR S.A.

La representante legal de la administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Porvenir S.A la Dra. Diana Martínez Cubides, dio contestación a la tutela, solicitando rechazar y/o declarar improcedente la presente acción de tutela, toda vez que no se ha vulnerado derecho alguno, por tanto, la accionante no cumple con los requisitos para probar el traslado del régimen. (fls 23-27)

 OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

El Doctor Ciro Navas Tovar jefe de la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio respuesta a la acción de tutela solicitando se desestime y declare improcedente la tutela ya que esta entidad

no ha vulnerado derecho alguno toda vez que la accionante nunca tramitó Derecho de Petición ante esta oficina, y no es de su competencia actualizar o corregir las inconsistencias que pueda presentar la historia laboral de la accionante, tampoco es competencia autorizar ni avalar el traslado de un afiliado del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), al régimen de prima media con prestación definida. La exigencia de AFP PORVENIR a la accionante para validar los tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS anteriores al 1 de Abril de 1994 estén debidamente reportados en el sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP), no es una exigencia efectuada por ellos, ni se encuentra plasmado en la normatividad aplicable a la materia ni en la Sentencia de Unificación SU-062 concluyéndose que este requisito fue establecido por AFP PORVENIR. (fls 29-42)

 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

El doctor Carlos Alberto Parra Satizabal, en calidad de Vicepresidente de Financiamiento e Inversiones, asignado temporalmente en el cargo de Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones dio contestación a la tutela señalando que ya se le había dado respuesta a la petición de la accionante, por lo cual se da la carencia actual de objeto por hecho superado. (fls 43-47) LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 08 de noviembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, declaró

improcedente el amparo constitucional impetrado. La Sala a quo previa reseña de la acción y sus pretensiones, la procedibilidad excepcional del amparo constitucional para obtener el traslado de régimen pensional para regresar del régimen de ahorro individual al de prima media, citando jurisprudencia sobre tales temas, se adentró en el caso concreto a concluir que el tema de los argumentos jurídicos y criterios relativos, sustentado en que no se posee evidencia de haber agotado la vía administrativa y ordinaria; adicionalmente la accionante no puede ser considerada como sujeto especial de protección constitucional perteneciente a la tercera edad. Toda vez q no cumple con la edad para que se considere perteneciente a este grupo poblacional. Por otro lado la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en oficio del 20 mayo de 2016 dio respuesta a la solicitud expuesta en esta tutela; por ende se da la carencia actual por hecho superado. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora DIOSELINA RINCON DIAZ, impugnó el fallo aduciendo que se le violo el Derecho a vivir dignamente, y el Derecho que le asiste a las personas de la tercera edad, ya que según las circunstancias y las leyes, no cumple con las exigencias de dichos derechos fundamentales para su protección, e igualmente señala que se descartan los derechos invocados al debido proceso, derecho de petición, derecho a la seguridad social, derecho a la pensión de vejez, derecho a la salud. Agregó que por parte de Porvenir como de Colpensiones le están violando el debido proceso al decir que no

cumple con los requisitos de las 750 semanas al 01 de Abril de 1994 para acceder al traslado. Respecto a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirmó que nunca le ha solicitado a dicha entidad la aprobación del traslado, ni tampoco la actualización de la historia laboral. (fls 58-61).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada

en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine el problema jurídico a resolver consiste en establecer si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Oficina de Bonos Pensionales, Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir, y Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones vulneró o está vulnerando los derechos a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, el debido proceso, el derecho a las personas de la tercera edad a llevar una vida digna y el derecho de petición, de la accionante. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, encuadró la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que según la accionante solicitó su cambio de régimen pensional de ahorro individual en la AFP PORVENIR al de prima media con prestación definida de COLPENSIONES con el propósito de adquirir en el futuro la posibilidad de una pensión mínima, aduciendo que cumple con los requisitos

exigidos para el efecto, porque a pesar de faltarle menos de 10 años para cumplir la edad de jubilación, podría hacer el traslado puesto que con base en la certificación original de tiempos laborados, al 1 de abril de 1994 ya tenía más de 750 semanas cotizadas. La inconformidad de la accionante tiene su origen en el hecho de que AFP Porvenir le negó el cambio de régimen pensional de ahorro individual al de prima media con prestación definida de Colpensiones; con el argumento de que no cumplía con los requisitos de ley para acceder a la solicitud de traslado de régimen y posteriormente solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez. Agrega la accionante que los artículos 11,23 y 48 numeral 1,2, articulo 86 de la Constitución Política, el Decreto 3995 de 2008, los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, articulo 12 de la Ley 57 de 1985, la Sentencia SU-062 de 2010 podría hacer el traslado porque con base en la certificación original de tiempos laborados, al 1 de Abril de 1994 ya tenía más de 750 semanas cotizadas. Lo cual reitera en la impugnación cuando argumenta que las normas que sirvieron de fundamento al fallo a quo, fueron desconocidas por dichas entidades. En el caso sub examine, se observa que la petición efectuada por la accionante ya fue resuelta por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, teniendo en cuenta el trámite surtido y la respuesta de fondo otorgada incluso antes de esta acción a pesar de que por circunstancias de

error ya reseñadas no se haya puesto oportunamente en conocimiento de la accionante. Por otra parte en cuanto a los requisitos de procedibilidad señalados en el artículo 86 de la Constitución Política, y en el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 encuentra la Sala que la acción de tutela interpuesta por la señora DIOSELINA RINCON DIAZ, no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que revisadas las pruebas allegadas al expediente, no se logra acreditar que se cumplan los presupuestos para la procedencia de la misma ante la existencia de otros medios de defensa judicial. En consecuencia, de conformidad con lo señalado en las sentencias T237/15 y T-037/16 de la Corte Constitucional en lo que refiere a los casos de traslado de régimen pensional debe analizarse la subsidiariedad de la acción de tutela, esto es, si se han agotado los medios administrativos y judiciales de defensa, o si la acción se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que la accionante hace referencia a los derechos de las personas de la tercera edad, según información contenida en su cédula de ciudadanía se advierte que actualmente cuenta con 57 años de edad, razón por la cual no es posible considerarla como persona de la tercera edad, ya que según los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional y en especial la sentencia T-037/16, solo podría considerarse como tales a quienes superen “la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondientes a los 74 años .Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como

pertenecientes a la tercera edad. Razón por la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera flexible” (Subraya fuera de texto), pero al tiempo se señaló que podrían tenerse en cuanta como la tercera edad a la personas consideradas como adulto mayor según la Ley 1276 de 2009 es decir a quienes tengan 60 años o más. Así las cosas, y dadas las circunstancias fácticas y jurídicas anteriormente expuestas la Sala concluye que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, razón por la cual en el caso bajo estudio la acción de tutela resulta improcedente toda vez que como se estableció la accionante no realizó algún trámite administrativo diferente a las peticiones elevadas, como tampoco demuestra alguna circunstancia que le impida acudir un proceso ordinario laboral, siendo este el mecanismo idóneo para definir las pretensiones invocadas por la actora. Al tiempo debe señalarse que estos medios de defensa Administrativo y Judicial son competentes y eficaces para la obtención de las pretensiones de la accionante, y no se advierte ni se ha acreditado circunstancia alguna por la cual no pudiera acceder a esos medios. En consecuencia esta Sala procederá a CONFIRMAR la negación del amparo constitucional impetrado, por ausencia de vulneración de los derechos a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y el debido proceso, el derecho a las personas a llevar una vida digna y el derecho de petición, invocados por la accionante, conforme con las consideraciones precedentes. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y

legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 8 de Noviembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por medio del cual negó el amparo constitucional deprecado, conforme con las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 680011102000201601318-01 Aprobado en Sala No. 113 de 14 de diciembre de 2016 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que de forma reiterada me ha sido negado el impedimento manifestado en los asuntos que se encuentran dirigidos contra el I.S.S. o la Contraloría, razón por la cual la suscrita en aras

del principio de celeridad y eficacia atendiendo mis deberes funcionales, debí participar en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 76-2525 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra