CSDJ - F68001110200020160143901ADJUNTA20171213150930-2017

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Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 680011102000201601439 01 Discutido y aprobado en Sala No. 102 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse sobre el recurso de apelación promovido por la quejosa MARÍA ISABEL GARCÍA ARIAS, contra la decisión del 17 de octubre de 2017, adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional por el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante la cual ordenó la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS, a favor del abogado JUAN CARLOS FONSECA PINTO, con fundamento en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS La presente actuación disciplinaria tuvo su origen en el escrito de queja presentado el 8 de marzo de 2017, por parte de la señora MARÍA ISABEL GARCÍA ARIAS, contra del abogado JUAN CARLOS FONSECA PINTO, por presuntas irregularidades presentadas en el proceso reivindicatorio y de pertenencia. La quejosa manifestó que para la fecha del 10 de noviembre de 2016, casi 4 años después de iniciar el proceso reivindicatorio y de pertenencia no se había realizado la

1 Magistrado Ponente Doctor Carmelo Tadeo Mendoza Lozano

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 680011102000201601439 01

Referencia: Apelación Auto Interlocutorio audiencia de conciliación que es la primera audiencia que debía haberse realizado en términos de la reivindicación que se había proyectado, a partir del año 2015 teniendo en cuenta la designación que se hizo del doctor FONSECA PINTO, como curador ad litem pues también abriga inconformidad con el comportamiento de dicho curador porque en principio no asistió a la audiencia del 23 de junio de 2015 y posteriormente tampoco asistió a la nueva fecha programada el 10 de noviembre de 2016, ni a la diligencia de inspección judicial del año 2017.

También manifestó que observó un comportamiento indebido e irregular por parte del doctor FONSECA PINTO, pues frente a la demanda de reconvención dijo en el escrito de contestación que además de hacerlo en representación de los indeterminados lo hacía de los demandados determinados entre los que estaba ella y que ese hecho implicó que al parecer por el celo de la legalidad instauraran una tutela contra el Juzgado porque se estaba aceptando que el abogado FONSECA PINTO, contestara la demanda a nombre de los demandados determinados lo que podía generarles a ellos algunos perjuicios en su interés como parte inicialmente demandante2. ACTUACIÓN PROCESAL Se recibió por reparto3 la queja interpuesta por la señora MARÍA ISABEL GARCÍA

ARIAS, en auto del 16 de junio de 2017, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, decretó la apertura del proceso disciplinario contra del abogado JUAN CARLOS FONSECA PINTO, y a su vez, señaló fecha y hora de celebración de audiencia de pruebas y calificación provisional para el día 8 de agosto de 20174. Se realizó los oficios respectivos comunicando la citación a la audiencia, al abogado investigado, el quejoso, el representante del Ministerio Público; avocó conocimiento de las diligencias el abogado investigado, mediante escrito de fecha 14 de junio de 20175. INFORMACIÓN DEL DISCIPLINADO 2 Fl. 1 al 8 del c.o. primera instancia 3 Fl. 19 c.o. primera instancia 4 Fl. 20 c.o. primera instancia 5 Fl.24 c.o. primera instancia

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Mediante certificado No. 3353524, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, allegando información del doctor JUAN CARLOS FONSECA PINTO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91268452, con tarjeta profesional No.89568 del Consejo Superior de la Judicatura6, y certificación por parte de la Secretaria de esta Sala en donde consta que no tiene antecedentes disciplinarios7.

AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL Mediante auto del 17 de octubre de 20178, se llevó acabo audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en donde se constató la presencia del abogado disciplinado, su apoderada de confianza, no asistió el agente del ministerio público, ni el quejoso. Inició la diligencia el Magistrado Instructor con la lectura de la queja, se escuchó en versión libre al abogado investigado. VERSIÓN LIBRE El investigado manifestó que tiene 20 años de experiencia en el litigio de la profesión, sin tener durante ese tiempo llamado de atención alguno, respecto al presente asunto dijo que la quejosa hizo manifestaciones injuriosas en su contra en relación con su gestión como curador ad litem en el proceso reivindicatorio, en primer lugar, manifestó que su designación estaba sólo hasta el mes de marzo de 2016, y que al no actualizar sus documentos ante la administración de justicia dejó de ser parte de la lista de auxiliares de la justicia, razón por la cual después de dicha fecha ya señalada ya no podía seguir como curador ad litem del mencionado proceso pues no estaba facultado para continuar. En segundo lugar, dijo que no estaba obligado a participar en la audiencia de conciliación, pues la ley no lo faculta para disponer de los derechos de personas indeterminadas como era el caso, así que no obró de mala fe al no asistir pues no estaba en obligación de hacerlo. Por último respecto al error en el que incurrió en la contestación de la demanda al aducir que lo hacía para personas indeterminadas y determinadas, dicho yerro no originó perjuicio alguno para la quejosa como lo 6 Fl. 9 c.o. primera instancia

7 23 y29 c.o. primera instancia 8 Fl. 30 y 39 c.o. primera instancia

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio manifestó el juez, pues fue una equivocación en la redacción sin consecuencia negativa para la quejosa9.

PRUEBAS ALLEGADAS En relación con las pruebas teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos se dispone lo siguiente: - Tener como prueba en los términos de ley los documentos que se anexaron a la queja, los que están del folio 3 al 6 del cuaderno principal. - Incorporar al proceso y tener como prueba los documentos que la quejosa presentó el día de la audiencia de pruebas y calificación se legajaran a continuación del acta de dicha audiencia10. - Tener como prueba en los términos de ley los documentos presentados por el abogado, los cuales se legajaran a continuación de los que presentó la quejosa debidamente identificados y separados los unos de los otros11. DE LA DECISIÓN APELADA Al continuar la audiencia, el día 17 de octubre de 2017, el Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano, decretó la terminación del proceso, decisión a la que llegó al escuchar la versión libre del abogado investigado, la queja instaurada, y el material probatorio. Manifestó que el doctor FONSECA, efectivamente tenía la condición de curador en ese

proceso, pero aclaró que dicho nombramiento solo se tiene en cuenta desde el momento que éste acepte no desde la fecha en que fue nombrado por el juzgado, entonces como el abogado aceptó la designación como curador el 14 de julio de 2015, es a partir de esa fecha es que él tiene deberes como curador Ad lítem en su condición 9 Minuto 6:01 1 CD entre folios 29 y 30 10 F. 42 a 94 c.o. primera instancia 11 Fl. 96 a 121 c.o. primera instancia

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio de abogado en ejercicio, en consecuencia lo primero que tiene que decir la Sala es que para el 23 de junio de 2015, cuando se iba a realizar la audiencia de conciliación que no se hizo, pero no se hizo no porque el abogado no haya asistido a la audiencia sino porque no había curador que hubiera aceptado la designación y que además como lo dice la misma queja no se había resuelto un recurso que se había presentado por un opositor dentro del proceso, entonces la audiencia del 23 de junio de 2015 no se hace por un hecho imputable al curador entre otras porque todavía no tenía la obligación de actuar porque no había aceptado el encargo designado.

En cuanto a la audiencia del 10 de noviembre de 2016, a pesar de no haber comparecido el abogado disciplinado se llevó a cabo tal y cual cómo podía haberse

realizado y su no asistencia no afectó el desarrollo de la audiencia y por lo tanto no se afectó el deber de diligencia profesional que podía haber en cabeza del curador. Con relación de la inasistencia a la diligencia para el 30 de mayo de 2017, para la diligencia de inspección judicial, no dejó de realizarse por la ausencia del abogado sino fue porque no se presentó la perito designada la señora Laura Barrios, pero bien podía el Juez haber practicado la diligencia sin la presencia del curador pues su presencia no es obligatoria, según el material probatorio, estuvieron presentes algunos demandantes y el apoderado del demandado, los señores Gladys, María Isabel, Raúl y Amanda, se negaron a firmar el acta, y se dejó constancia que el curador no estuvo. Por último, se señaló que el abogado contestó la demanda, en cumplimiento del deber a la diligencia procedimental que tenía, de esa manera asumió una postura procesal en su condición de curador, pero por el hecho de referirse que lo hacía a nombre de los demandados determinados no estaba afectado el deber de diligencia, pues el escrito surtió el mismo efecto y tal como lo señaló el Juez al igual el Tribunal al momento de resolver la tutela, el yerro en el que incurrió el abogado investigado no paso de ser una equivocación, pues todo ser humano está expuesto a incurrir en error, como en el presente caso, no se ve ningún elemento de prueba que respalde su actuar como una acción de mala fe de su parte, yerro premeditado por parte del abogado que de manera mal sana quiso para perjudicar los intereses de la quejosa la señora García, no aparece

que el acto fuera intencional, por el contrario pudo ser una ligereza del abogado en la forma como contestó la demanda en su condición de curador, pero no hubo ánimo para

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio perjudicar a la quejosa, ni a ninguno de los demandados en reconvención, por ende no afectó el deber de diligencia profesional porque surtió el efecto procesal que se requería.

DEL RECURSO DE ALZADA La señora MARÍA ISABEL GARCÍA ARIAS, hizo uso del recurso de apelación y manifestó no estar de acuerdo con lo dicho por el demandado y por la representante de la Procuraduría durante la audiencia de pruebas y calificación del 17 de octubre de 2017, que dio por terminada la investigación contra el abogado, por la sencilla razón de que en proceso reivindicatorio y de pertenencia en la audiencia de noviembre claramente el Juez se paró en la mitad de la reunión y dijo “no está el curador Ad litem luego entonces no se hace esta diligencia y se procederá más tarde es a hacer la diligencia de inspección judicial y la etapa de instrucción y juzgamiento y los miro a todos y les dijo pero son muchos para empezar el interrogatorio de parte”, por lo anterior no hubo audiencia de conciliación en noviembre 10 de 2016, impidiendo de esa manera haber adelantado el proceso. Por otra parte manifestó que el doctor FONSECA, tuvo desde

julio 24 de 2015 hasta mayo 20 de 2016 la oportunidad de corregir la contestación de la demanda cuando se equivocó al momento de enunciar que representaba tanto a las personas indeterminadas y determinadas en el proceso.

En cuanto a la tutela manifestó: “que como le van a decir que la tutela no hubo lugar porque en realidad había una equivocación y no tenía trascendencia, como no va a tener como bien lo dice el señor Magistrado que la contestación de la demanda de reconvención se hizo completísima y este señor solo contesta en todo si-no si-no como no se va a preocupar ante semejante contestación de demanda de reconvención y aun arrogándose el derecho de representarla a ella y a sus hermanos, entonces como pueden decir que eso no trasciende y que en realidad por la equivocación ella debe aceptar que esa tutela no tenga ningún efecto cuando al mismo Juez se le mandaron varias cartas pidiéndole el favor que arreglara la situación y no quiso contestarlas ni quiso corregir el error”.

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia. De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.4 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en

el artículo 66, parágrafo y 81 de la Ley 1123 de 2007 (Código Disciplinario del Abogado), es competente esta Sala para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de terminación proferidas al interior de los procesos disciplinarios de abogados. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. No sin antes resaltar, que si bien el quejoso no es enfático en su manifestación de impugnar la decisión, en aras de abundar en garantías, se procederá a revisar la actuación al tratarse de una persona ignorante en asuntos jurídicos. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido

Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas

transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Cuestión de fondo Establece el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, en su inciso cuarto, que evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda.”. Por su parte, el canon 103 del mismo Estatuto ordena que “[e]n cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento.”. (Negrilla no original).

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Pues bien, en el caso de autos, el A quo al no encontrar pruebas suficientes sobre las afirmaciones del quejoso y conforme al material allegado decidió dar por terminada la actuación. Entonces se tiene que la querella disciplinaria en contra el doctor JUAN CARLOS FONSECA PINTO, por parte de la señora MARÍA ISABEL GARCÍA ARIAS, quien reiteró en su apelación los hechos que dieron origen a la presente investigación, quien en su condición de curador Ad litem, inasistió a las audiencias programadas por el Juez en el proceso reivindicatorio y de pertenencia a saber: el 23 de junio de 2015, el 10 de noviembre de 2016 y la del 30 de mayo de 2017, manifestó la quejosa que le ocasionó un grave perjuicio al dilatar el proceso por cuanto a la fecha no se ha surtido la audiencia de conciliación. Por otra parte reiteró la quejosa de que el yerro en el que incurrió el abogado al momento de contestar la demanda al enunciar que lo hacía en su calidad de apoderado de personas indeterminadas y determinadas, como si estuviera actuando en representación de la quejosa y existieran intereses contrapuestos en el proceso reivindicatorio y de pertenencia.

Considera esta Sala, que no le asistió razón al Magistrado de instancia en ordenar la terminación del procedimiento disciplinario a favor del doctor JUAN CARLOS FONSECA

PINTO, afirmando el Magistrado Instructor que el abogado en su condición de curador ad litem, no estaba obligado a presentarse a las audiencias señaladas y solo hasta el momento de haberse posesionado en el encargo de curador ad litem, es decir el 6 de agosto de 2015, esta Sala procederá a evaluar la conducta en que incurrió el abogado investigado, y la cual será objeto de reproche, como lo fue el hecho de haber omitido su responsabilidad en el encargo que le fue dado por el Juez de Conocimiento al nombrarlo el encargado de asumir la defensa de la parte en el proceso que por alguna circunstancia no puede concurrir y por dicha circunstancia no pueda asumir su defensa, funciones que se encuentran consagradas en el artículo 46 del Código de Procedimiento Civil y en el Código General del Proceso en el artículo 56, y su designación conforme lo estipula el artículo 48 del Código General del Proceso “…será de forzosa aceptación, salvo que el designado acredite estar actuando en más de cinco (5) procesos como defensor de oficio. En consecuencia, el designado deberá concurrir inmediatamente a asumir el cargo, so pena de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar, para lo cual se compulsarán copias a la autoridad competente”.

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio La Corte Constitucional se refirió en sentencia T – 088 de 2006 respecto a esta figura

de la siguiente manera: “El nombramiento del curador responde, a la necesidad de defender los derechos de las personas ausentes en los procesos judiciales, por lo cual, precisamente, su presencia en el debate judicial es garantía de defensa para quien no puede hacerlo directamente. Sobre el particular, la Corte ha dicho que la decisión de designar curadores ad litem, tiene como finalidad esencial proteger los derechos del ausente, que no por estarlo puede recibir un tratamiento procesal desventajoso, pues éste redundaría en menoscabo de algunos de los derechos sustantivos que en el proceso se controvierten. Constituye, pues, un instrumento protector del derecho fundamental de defensa. Por ello, debe entenderse que se trata de representar a quien resulte directamente involucrado en el proceso, es decir a quien por su ausencia puede ser afectado con la decisión que se tome”. También es cierto que el legislador manifestó que la asistencia del curador Ad litem a las audiencias surtidas dentro del proceso verbal que se está tramitando como es el caso es obligatoria de lo contrario se hará acreedor de una multa conforme lo estipula el artículo 372 del Código General del Proceso: “(…) Cuando una de las partes está representada por curador ad litem, éste concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquélla. Si el curador ad litem no asiste se le impondrá la multa por valor de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), salvo que presente prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer”.

Por lo anterior, se encuentra clara la falta en la que incurrió el abogado investigado al no presentarse a las diligencias surtidas el 10 de noviembre 2016 y el 30 de mayo de 2017, lo cual justificó manifestando que no era obligatoria su asistencia a ninguna de

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio las dos diligencias surtidas en el proceso reivindicatorio y de pertenencia, pues en nada afectaría su intervención, excusa que conforme a la norma citada no es de recibo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCA la decisión del 17 de octubre de 2017, adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional por el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante la cual ordenó la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso advirtiendo que contra esta no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

PAULA JULIE CARRILLO CASTAÑO Abogada grado 21