CSDJ - F68001110200020160147901ADJUNTA20170308145708-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16 ) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 68001110 2000 201601479 01 Aprobada según Acta de Sala No. 14 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por JUAN GABRIEL

NIÑO NIÑO contra: MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJERCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE

PERSONAL DEL EJERCITO NACIONAL Y

OTROS. ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el accionanate JUAN GABRIEL NIÑO NIÑO, contra el fallo proferido el siete ( 7 ) de diciembre de dos mil dieciséis ( 2016 ) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, por medio del cual declaró improcedente el amparo constitucional impetrado. PRETENSIONES Y HECHOS 1 Sala dual integrada por los Magistrados JUAN PABLO SILVA PRADA (Ponente) y

CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO.

El señor JUAN GABRIEL NIÑO NIÑO presentó acción de tutela2, con el fin de que el Juez constitucional le proteja los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y recurso judicial efectivo, derecho de petición,

derecho a la salud, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada de soldado profesional y el derecho a la igualdad, a fin de que se le reintegre al servicio activo en el Ejercito Nacional, se le presten los servicios de Salud y todos los derechos inherentes a su incorporación. Como fundamento fáctico de la acción constitucional incoada, el accionante manifestó que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional el día 6 de junio de 2000 y por un problema de tipo penal fue privado de la libertad el 13 de abril de 2011, sin embargo, el 14 de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga –Sala Penal, lo absolvió y ordenó su libertad inmediata. Indica el accionante que durante la estadía en el centro carcelario en la cárcel Modelo, le surgió una patología médica de estrés postraumático y trastorno ezquizo – afectivo de tipo mixto, razón por la cual ha estado hospitalizado. Señala que el Tribunal Administrativo de Santander le tuteló el derecho de petición formulado ante el Ejercito Nacional, Sanidad y Oficina de Personal, organismos ante los cuales solicitó sus servicios médicos y su ingreso de nuevo a las filas del Ejército Nacional, en consideración a que fue declarado insubsistente sin motivo por parte de dicha entidad, mediante Resolución 1797 del 1 de Noviembre de 2011, acto administrativo que no le fue notificado. Precisa el tutelante que en respuesta a la petición formulada el Capitán LUIS CARLOS RINCÓN SALAS, como oficial de la Sección Jurídica DIPER, 2 El escrito de tutela obra a folios 1 al 20 del cuaderno original.

manifestó que su retiro del servicio operó conforme a la causal 3 del artículo 7º de la ley 1793 de 2000, es decir, por existir en su contra una detención preventiva que excedió 60 días calendario y anexó el acto administrativo antes aludido, sin embargo cuestiona, que no existe exámenes de egreso realizados por el Ejército Nacional como consecuencia de la insubsistencia antes aludida. Reitera que desde que salió de la cárcel por efecto del fallo judicial absolutorio, ha estado en delicado estado de salud, ha tenido problemas de carácter psicológico e internado en centro de salud a fin de mejorar su situación mental, sin embargo, manifiesta que el Ejército Nacional le ha negado los servicios de salud solicitados y no le ha permitido su reintegro a dicha Institución. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto fechado del veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)3, La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, avoca el conocimiento de la acción de tutela y de la iniciación del proceso ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, a la Dirección de Personal del Ejército Nacional y vinculó como terceros con interés legítimo en la actuación, a la Dirección General de Sanidad Militar y el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, para que se pronunciaran las manifestaciones del accionante y aporten pruebas que pretenden hacer valer en su defensa. 3 Folios 100 al 101 cuaderno original.

INTERVENCIONES El señor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, en su calidad de Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante comunicación distinguida con radicado No. 2016113022695314, solicita de manera general que exonere al Ministerio de las responsabilidades que se le endilgan en la acción de tutela, teniendo en cuenta que el accionante hace parte del régimen de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud Fundamenta la anterior solicitud, en primer lugar, que bajo ninguna circunstancia el Ministerio de Salud y Protección Social ha oficiado como empleador o superior del accionante, por lo cual, se configura la falta de legitimación por pasiva; en segundo lugar argumenta, que la acción de tutela es de carácter residual, lo cual indica que para que dicha acción tenga sustento se deben agotar todos los mecanismos de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico y no procede cuando está de por medio una controversia de carácter contractual o económica que escapa a la competencia del Juez de tutela y en tercer lugar precisa que, los servicios de salud que llegaren a requerir los Miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no son prestados a través de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud ( EPS ni IPS ), por cuanto les aplica un régimen de excepción distinto al regulado por la ley 100 de 1993, razón por la cual, se torna improcedente ordenar al FOSYGA a soportar las cargas económicas de dicho régimen de excepción y en consecuencia, lo que se debe es acudir al recobro ante la Dirección General de Sanidad de las

Fuerzas Militares, la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, entre otros organismos según el caso. 4 Folio 123 al 125 cuaderno original. De otro lado, el coronel GIOVANI VALENCIA HURTADO en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional mediante comunicación fechada del 6 de diciembre de 20165, solicita se desvincule y exonere de toda responsabilidad a la dependencia u organismo que representa la acción de tutela en curso. Advierte que no es posible acceder al reintegro del accionante a la Institución que representa, debido a que el artículo 8º del Decreto 1793 de 2000, mediante el cual se regula el régimen de carrera de los Soldados Profesionales, establece las causales de retiro de los mismos, en virtud de la causal “por existir en su contra detención preventiva que exceda sesenta (60) días calendario, razón por la cual el Comandante del Comando de Personal está legítimamente facultado para retirar a quien se encuentre en detención preventiva que exceda los sesenta (60) días calendario, como en efecto ocurrió en el caso que nos ocupa. Así mismo el aludido Director, llama la atención en relación con la naturaleza jurídica de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1797 de fecha o1 de enero de 2011, acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio militar al accionante, la cual tiene presunción de legalidad y fuerza ejecutoria según los artículos 88 y 89 de la ley 1437 de 2011 y aclara además que no requiere de notificación personal sino comunicación al interesado, por cuanto es de “COMUNIQUESE Y

CÚMPLASE” y dicha decisión no ha sido anulada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa total ni parcialmente, argumento que según su expresión, justifica la decisión de no reintegrar al tutelante. 5 Folios 126 al 127 del cuaderno original. De otro lado, el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de Director de Sanidad del Ejercito Nacional mediante comunicación de fecha 6 de diciembre de 20166, solicita la desvinculación del contradictorio a la entidad o dependencia que representa, por cuanto considera que no se ha vulnerado los derechos constitucionales que invoca el accionante, toda vez que de acuerdo a la estructura del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares previsto en la ley 352 de 1997 y normatividad complementaria la Dirección a su cargo, no le asiste la competencia orgánica ni funcional para realizar conducta cuya omisión se le pueda atribuir. En consonancia con lo anterior, argumenta que la Dirección de Sanidad del Ejército no le asiste legitimación por pasiva en la causa, toda vez que no tiene competencia para dar trámite a lo solicitado. El Ministerio de Defensa Nacional, el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo proferido el siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)7, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor JUAN GABRIEL NIÑO NIÑO en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el

Comandante del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA. 6 Folios 135 al 137 del cuaderno original. 7 Folios 109 al 113 del cuaderno original. La providencia impugnada resalta, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con el presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la tutela, lo cual indica que la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno, dentro del cual se presume que la afectación del derecho constitucional fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable. Señala que el presupuesto de inmediatez consiste en que la acción de tutela debe presentarse en un plazo razonable, que permita inferir la urgencia de protección de los derechos fundamentales invocados, razón por la cual la Colegiada de primera instancia concluye que en el presente caso, dicho presupuesto no se cumplió, por cuanto la sentencia que absolvió penalmente al accionante, data de octubre de 2015 y dicha absolución es lo que fundamenta la solicitud de reintegro al empleo de Soldado Profesional en el Ejército Nacional, sin embargo, tan sólo hasta el año 2016 el señor Niño Niño acudió al ejercicio del amparo constitucional. Lo anterior lo expresa la Colegida de primera instancia en los siguientes términos: Bajo este contexto, se tiene que la providencia que en segunda instancia absuelve penalmente al accionante, data del 14 de octubre de 2015 y es precisamente en esta absolución en la que

se base el mismo para solicitar su reincorporación al cargo como Soldado Profesional del Ejército Nacional de Colombia, al no existir la causal por la cual se le retiró del servicio, pero sólo hasta el año 2016 el señor Niño Niño acudió a este instrumento procesal alegando la vulneración de sus derechos fundamentales, es decir, hizo uso de la presente acción, de naturaleza subsidiaria, residual y que persigue la protección inmediata de los derechos, más de un año después de la ocurrencia de los hechos.” Por lo expuesto, la Sala considera que resulta improcedente la solicitud de amparo deprecada, toda vez la presente acción no fue incoada dentro de un término pertinente y prudencial, lo que permite concluir que los derechos fundamentales del peticionario no se encuentran en un grave riesgo pues incurrió en un retraso bastante amplio para acudir a este mecanismo extraordinario de defensa judicial, por lo cual su procedencia resulta inviable. ( subrayado nuestro ) Son los argumentos básicos que tuvo en cuenta el A quo, para declarar la improcedencia por falta del requisito de inmediatez de la acción de tutela incoada. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante mediante escrito con fecha de recibo del 16 de enero de 20178, solicita que se revoque la providencia de fecha 7 de diciembre de 2016 que declaró improcedente la presente acción de tutela con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que según el impugnante pone de presente que el requisito de inmediatez debe analizarse en cada caso concreto y al respecto manifiesta que para el año 2015 tuvo que afrontar

dificultades de salud, trastornos que aún hoy lo continúan afectando, razón por la cual se encuentra en tratamiento permanente con el psicólogo y el psiquiatra e insiste además, en el desconocimiento de la notificación de su declaración de insubsistencia, razón por la cual, considera que no se encuentra desvinculado del Ejército y que dicho acto administrativo aún no ha empezado a producir efectos jurídicos. 8 Folios 139 al 144 del cuaderno original. Así mismos el impugnante, transcribe apartes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional referidos a los requisitos del perjuicio irremediable, los cuales considera deben constatarse según su decir, de manera específica, para luego concluir que procede la revocatoria de primera instancia y tutelar los derechos constitucionales invocados como amenazados o vulnerados, a fin de que se le reintegre al servicio activo, se le presten los servicios de salud y se le garanticen todos los derechos inherentes a dichas determinaciones. Por lo demás, el impugnante reitera los aspectos fácticos referidos en el escrito inicial de tutela.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de

2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes

para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

1. Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el siete (07) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Santander, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por las entidades accionadas. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos.

El accionante alegó como vulnerados los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y recurso judicial

efectivo, derecho de petición, derecho a la salud, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada de soldado profesional y el derecho a la igualdad, a fin de que se le reintegre al servicio activo en el Ejército Nacional como Soldado y se le garanticen la prestación de los servicios de Salud. 1.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable9. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales10. 1.3 El requisito de inmediatez como presupuesto de procedibilidad de

la acción de tutela. Previo a evaluar la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del accionante, es fundamental determinar si procede o no la tutela en el 9 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 10 Ibídem, sentencia T-161 de 2005. presente caso, en especial si el amparo constitucional se ha ejercido en un plazo razonable, es decir, evaluar el ejercicio de la acción frente al principio de inmediatez, pues en caso de no proceder no habrá lugar a hacer pronunciamiento de fondo. La sentencia de la Corte Constitucional T4. 778. 886 de 2015, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Rios recuerda que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La providencia antes mencionada recuerda que la Corte Constitucional en la sentencia T-037 de 2013, ha señalado que la solicitud de amparo es procedente, cuando trascurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la afectación alegada y la presentación de la acción, sean analizadas las condiciones específicas del caso concreto, es decir, la valoración del requisito de inmediatez se vuelve menos estricto bajo las

siguientes circunstancias: (i) La existencia de razones que justifiquen la inactividad del actor en la interposición de la acción. (ii) La permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable continúa y es actual. [5] (iii) La carga de la interposición de la acción de tutela resulta desproporcionada, dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. De igual forma la sentencia T-737 de 2013 precisa el requisito de inmediatez en la acción de tutela con el fin de concretar la procedencia de la misma en los siguientes términos: 29.- Esta Sala de Revisión considera necesario referirse al requisito de inmediatez en la acción de tutela con el fin de concretar la procedencia de la misma. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Si bien el mecanismo de la acción de tutela no prevé un término de caducidad, a partir de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, esta Corporación ha sido enfática en establecer que dicho mecanismo debe ejercerse dentro de un término justo, oportuno y razonable, toda vez que la misma debe ser un instrumento de reacción judicial eficaz frente a la violación o amenaza grave, actual y vigente de los derechos fundamentales. Esta situación obliga al juez de tutela a evaluar la

razonabilidad del tiempo transcurrido, con los hechos de cada caso concreto[20], para determinar si el amparo resulta o no improcedente. Por lo anterior, la orden del juez de tutela “debe estar respaldada por la urgencia e inmediatez, en presencia de las cuales la Constitución lo autoriza a modificar una situación de hecho a través de un proceso sumario y expedito en el tiempo”[21], condiciones que podrían verse desestimadas si el afectado ha dejado pasar un tiempo irrazonable para reclamar sus derechos. La exigencia de inmediatez responde a necesidades adicionales, toda vez que, la acción de tutela es una vía constitucional cuya potencialidad es considerablemente superior a la de otros medios de defensa judicial, vía que la normatividad superior ha definido de manera sencilla y clara como defensa eficaz, que justifica acudir pronto a un procedimiento que, precisamente por ello, es preferente y sumario. La Corte constitucional ha establecido en su jurisprudencia que esta exigencia está encaminada a: i) proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable[22]; ii) impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad jurídica[23]; y iii) evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos[24]. En sentencia T-328 de 2010, esta Corporación manifestó que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución, en materia de tutela no se puede determinar un plazo a priori, sino de conformidad con los hechos de cada caso

concreto[25]. Es por ello que dependiendo de las particularidades de cada situación fáctica, se podría declarar la improcedencia de la tutela en un término de seis (6) meses de inactividad; pero, en otros eventos, un término de dos (2) años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela [26] . ( subrayado nuestro ) CASO CONCRETO El señor JUAN GABRIEL NIÑO NIÑO, promueve la presente acción de tutela con el fin de solicitar se ordene al Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional y Oficina de Sanidad y Oficina de Personal sea incorporado al servicio activo como Soldado Profesional del Ejercito Nacional, se le presten los servicios de salud conforme a las dolencias físicas y psíquicas que dice padecer y se le garantice el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, debido la inexistencia de notificación del acto administrativo que lo retiró del servicio y de igual manera se ordene, le sean cancelados todos los emolumentos dejados de percibir De entrada hay que decir, que ya mediante sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala de Decisión Penal del 16 de septiembre de 201211, se le había concedido al señor JUAN GABRIEL NIÑO NIÑO la tutela del derecho de petición, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y ordenó en esa ocasión a dicha Dirección que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, resolviera el derecho de petición suscrito por el accionante Niño Niño el 1º de agosto de 2016, en consideración a que no se le había dado respuesta de fondo, clara

y concreta. Frente al asunto en estudio, esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, porque la acción impetrada efectivamente es improcedente, habida cuenta de que no se cumple con el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con las razones que se expondrán en la presente providencia. Lo anterior, por cuanto si bien la inmediatez en materia de tutela, no puede ser interpretada como caducidad, en consideración a que no ha sido previsto en el artículo 86 constitucional como tal, la acción constitucional si debe presentarse dentro de un plazo razonable, razonabilidad que debe examinarse en cada caso. En el presente caso, se tiene establecido con el contenido de la sentencia penal de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Penal, fechada del seis (6) de octubre de 201512, que al señor JUAN GABRIEL NIÑO NIÑO, en audiencia preliminar del 14 de abril de 2011 adelantada por el Juzgado Veinte (20) Penal Municipal de Bucaramanga con función de control de garantías, le fue 11 Folios 34 al 35 del cuaderno original 12 Folios 63 al 97 del cuaderno original. declarado legal su captura y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La providencia emitida por el Tribunal Superior así mismo da cuenta, que luego de surtirse el trámite de la apelación interpuesta por su defensor contra la sentencia penal de primera instancia de fecha 23 de mayo de 2014, este Tribunal, revocó la providencia a favor del accionante y ordenó librar de inmediato la orden de

libertad. La aludida sentencia, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala Penal, permite deducir, que desde el 6 de octubre de 2015 fecha de emisión de dicha providencia y de la orden de recobro de la libertad a favor del accionante, hasta el 24 de noviembre de 2016 fecha del reparto de la presente tutela13, transcurrió más de un (1) año calendario; plazo que excede la racionalidad que reclama la acción constitucional, por lo que impide considerar la excepcionalidad para su procedencia, que ilustra el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia, por cuanto no permite percibir la inminencia y urgencia de la protección de los derechos constitucionales que se invocan, con las ordenes que pretende el actor se emitan por la vía tutelar. Además, la tardanza para incoar la tutela puesta de presente, no tiene justificación en el presente caso, bien por incapacidad física, interdicción, minoría de edad, abandono, estado de indefensión del accionante, pues nada de eso encuentra fundamento probatorio suficiente, por el contrario las afectaciones de salud de antaño del accionante, son las mismas que acompañan hoy al tutelante según el escrito de amparo. 13 Folios 99del cuaderno original. Adicional a lo anterior, es viable deducir del contenido de la sentencia penal del aludido Tribunal Superior de fecha 6 de octubre de 2015, que debido a que la privación física de la libertad del señor JUAN GABRIEL NIÑO NIÑO operó en el año 2011, el accionante, tuvo tiempo suficiente para indagar

acerca de su situación laboral como Soldado Profesional en el Ejército Nacional, empleo que venía ejerciendo en dicha Institución desde el año 2000; sin embargo, transcurrió más de cuatro (4) años desde que ocurrió su detención preventiva, sin que dentro de dicho término aclarara tal situación y sólo decidió iniciar dicha tarea el primero ( 1º ) de agosto de 2016, fecha en la cual formuló el correspondiente derecho de petición al Ministerio de Defensa y el Ejército NacionalOficina de Sanidad y Personal. Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente por desconocimiento del principio de inmediatez, razón por la cual esta Superioridad así lo declara y en consecuencia no se pronuncia de fondo. Los anteriores razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el siete (7) de diciembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor JUAN GABRIEL NIÑO NIÑO en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el Comandante del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional y el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, por lo dicho en precedencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial