CSDJ - F6800111020002017003520120170525211653-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado: No. 680011102000201700352 01 Aprobado según Acta No. 36, de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 29 de marzo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander,1 dentro de la acción de tutela instaurada la señora FLOR DE MARÍA FLÓREZ CAÑAS, en contra del MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO Y SU OFICINA DE BONOS PENSIONALES,

COLPENSIONES, PORVENIR S.A., REPRESENTANTE LEGAL DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, la cual fue declarada improcedente.

HECHOS, PRETENSIÓN Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. SITUACIÓN FÁCTICA La señora FLOR DE MARÍA FLÓREZ CAÑAS, formuló acción de tutela contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y su Oficina de Bonos Pensionales, COLPENSIONES, PORVENIR S.A., Representante Legal del Departamento de Santander y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Santander, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social debido proceso, dignidad humana y petición, indicando que ha cotizado durante

29 años con diferentes empleadores, indicando que ha cumplido los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, de 58 años de edad y 1150 semanas cotizadas, los cuales cumplió el 13 de enero de 2016, para lo cual radicó solicitud de pensión ante Porvenir S. A., el 25 de octubre de 2016, le indicaron que una vez se obtenga el Bono Pensional volverían a realizar el estudio de su solicitud; de acuerdo a lo informado ha cotizado 1432 semanas con un capital acumulado de 1 Honorables Magistrados doctores: Carmelo Tadeo Mendoza Lozano (Ponente) y Martha Isabel Rueda Prada República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado N° 680011102000201700352 01

Tutela Segunda Instancia $154’611.804.00, que no alcanzó a acumular suficiente capital, para lograr la pensión, entonces el Ministerio de Hacienda debe completar lo que falta; consideró que no ha sido atendida de manera pronta el reconocimiento de su pensión y retroactivo de la misma, por tanto se están vulnerando los derechos invocados, por cuanto no tiene patrimonio propio, tampoco trabajo y es una persona de la tercera edad.2

2. PRETENSIÓN Solicita que se les proteja los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, debido proceso, dignidad humana y petición y al tener el derecho se ordene a las entidades demandadas reconocer la pensión mínima y se le cancele de manera retroactiva.

3. ACTUACIONES PROCESALES El a quo mediante auto del 16 de marzo de 2017, avocó conocimiento y ordenó

notificar a los accionados a fin de trabar el contradictorio.3

4. RESPUESTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA La doctora JUDITH PATRICIA ESTEBAN TORRES, en su calidad de Coordinadora del Fondo de Pensiones Territorial de la Gobernación del Departamento de Santander, solicitó sea declarada improcedente la tutela bajo los siguientes argumentos: Que dicha entidad no tiene obligaciones contractuales prestacionales ni laborales con la accionante pues cumplieron con expedir la resolución de reconocimiento de cuota pensional Bono tipo A, con fecha de redención normal el 9 de enero de 2019, y por tratarse de un hecho superado.

La doctora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, en su calidad de Directora de Litigios del Fondo Porvenir S. A., indicó que la actora no reúne los requisitos mínimos para acceder a una pensión por cuanto el bono no supera el 110% del valor de la mínima y para tener el derecho debe llegar a los 60 años de edad, que es la fecha 2 Folios 1 al 20 c.o. 3 Folio 64 c.o. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia señalada por el Ministerio de Hacienda en la Resolución del bono A, es decir el 19 de enero de 2019 y solo en esa fecha se puede definir si cumple o no los requisitos, y proceder al reconocimiento de la pensión mínima con el aporte del aludido Ministerio; por lo que solicita declarar la improcedencia, por cuanto no

demostró que esté sufriendo un perjuicio irremediable para poder proceder a dicho reconocimiento. El doctor CIRO NAVAS TOVAR, en su condición de Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda a y Crédito Público, quien consideró que ya fueron emitidos los bonos tanto del ISS., como de la Oficina Seccional para hacerlos efectivos a partir del 19 de enero de 2019, por lo tanto, ha cumplido con sus obligaciones y agregó que es PORVENIR S. A., la encargada de hacer el trámite ante el Ministerio en caso de no reunir los requisitos pensionales la actora, por lo tanto solicita se declare improcedente la acción de amparo.

5. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, dentro de la acción de tutela instaurada la señora FLOR DE MARÍA FLÓREZ CAÑAS, en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y su Oficina de Bonos Pensionales, COLPENSIONES, PORVENIR S.A., Representante Legal del Departamento de Santander y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Santander, la cual fue declarada improcedente; bajo las siguientes motivaciones: Que cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la última solicitud fue realizada en el mes de octubre del año 2016 y la tutela fue presentada en marzo de 2017; no pasa lo mismo con la subsidiaridad, pues la actora tiene a su alcance, mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos y no sustentó que haya un perjuicio irremediable para que la acción de amparo sea procedente, pese a su

argumentación de que se trata de una persona de la tercera edad, no puede ser considerada como de protección especial pues de acuerdo con las estadísticas del DANE la esperanza de vida en las mujeres para los años 2010 a 2015, es de 77.10 años, y de 2015 a 2020 es de 79.4 años, por tal razón no está dentro del 3 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia rango en el cual sea tenida en cuanta la protección especial, por cuanto en la actualidad solo cuenta con 58 años de edad. Aunque argumenta que no tiene trabajo desde el 2011, no se encuentra acreditado que esté pasando por situaciones difíciles, en las cuales se pueda soportar la decisión; tampoco que haya desplegado actuación judicial alguna para la protección de sus derechos, tampoco que haya realizado algún trámite ante las entidades demandadas; por lo tanto, no está acreditado que exista un perjuicio irremediable tampoco que exista un daño inminente o urgente que indique que la acción sea impostergable. Finalmente indica que la accionante aún no tiene el derecho para obtener la pensión de vejez por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al cual se encuentra afiliada y el camino Constitucional no es el adecuado para determinarla y a esta jurisdicción no le esta permitido ordenar este tipo de reconocimientos y finalmente frente al derecho de petición indicó que la única solicitud que ha realizado la actora ha sido respondida plenamente por tanto la acción de amparo

resulta improcedente.

6. LA IMPUGNACIÓN.

Mediante escrito la señora FLOR DE MARÍA FLÓREZ CAÑAS, en calidad de accionante, presentó recurso de impugnación, la cual indica que la ley es clara y no requiere de hacer interpretaciones pues el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, señala: “(…). Garantía de pensión mínima de vejez. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. (…).” 4 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia Por lo anterior, la norma es clara y no requiere de interpretaciones por lo que solicita al juez constitucional revocar el fallo de primera instancia y conceder el amparo de los derechos vulnerados por parte de las accionadas.

7. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de

2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que 5 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 7.2. Juicio de procedibilidad El sub lite se refiere a la acción de tutela instaurada por la señora FLOR DE MARÍA FLÓREZ CAÑAS, contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y su Oficina de Bonos Pensionales, COLPENSIONES,

PORVENIR S.A., y el Representante Legal del Departamento de Santander y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Santander, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social debido proceso, dignidad humana y petición, indicando que ha cotizado durante 29 años con diferentes empleadores, indicando que ha cumplido los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, de 58 años de edad y 1150 semanas cotizadas, los cuales cumplió el 13 de enero de 2016, para lo cual radicó solicitud de pensión ante Porvenir S. A., el 25 de octubre de 2016, le indicaron que una vez se obtenga el Bono Pensional volverían a realizar el estudio de su solicitud; de acuerdo a lo informado ha cotizado 1432 semanas con un capital acumulado de $154’611.804.00 de pesos, que no alcanzó a acumular suficiente capital, para lograr la pensión, entonces el Ministerio de Hacienda debe completar lo que falta; consideró que no ha sido atendida de manera pronta el reconocimiento de su pensión y retroactivo de la misma, por tanto se están vulnerando los derechos invocados, por cuanto no tiene patrimonio propio, tampoco trabajo y es una persona de la tercera edad. Antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por la actora, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591

de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. 7.2.1. Legitimidad El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en la accionante toda vez que la señora FLOR DE MARÍA FLÓREZ CAÑAS, es quien eventualmente está siendo vulnerada en sus derechos deprecados, razón de fondo que los enerva con las facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo frente a la entidad que podría estar violando derechos fundamentales de la tutelante, por lo que esta Sala considera que efectivamente este requisito ha sido superado. 7.2.2. Inmediatez 6 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia Se destaca que los hechos objeto de amparo se presentaron septiembre de 2016, y la tutela fue presentada en el 15 de marzo de 2017, lo que implica que la eventual vulneración de los derechos reclamados, el plazo es razonable acorde con los criterios esbozados por la Corte Constitucional, lo que conlleva a que el requisito de inmediatez en la presente acción ha sido colmado. 7.2.3. Subsidiariedad Para esta Colegiatura, una vez hecho el análisis de las pruebas allegadas a la foliatura, se tiene que la accionante es una persona de la tercera edad, con un cuadro clínico que afecta su movilidad y con varias afectaciones en su organismo que no le permiten valerse por sí misma, situación que la convierte en

vulnerable y por tal razón, así existan otros medios de defensa judicial, la atención que requiere es de carácter prioritario, por lo que este requisito también se encuentra superado. Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: "(...). En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en

toda su integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, para esta Colegiatura, resulta contundente el hecho de que el accionante tenga a su disposición el acudir a la Jurisdicción 7 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia Ordinaria en busca de la protección de sus derechos, sin embargo, está claro en las evidencias aportadas al proceso, que el actor, no ha utilizado ninguna acción al respecto y optó por utilizar la tutela, para que se le restablecieran sus derechos fundamentales invocados, situación que no es adecuada ni pertinente, pues, hay expresa prohibición constitucional y legal que este instrumento de excepción sea utilizado para definir derechos en inciertos, como lo expresó Porvenir S. A., pues la actora aún no cuenta con los requisitos para acceder a dicha prestación, como se destaca en la jurisprudencia transcrita con anterioridad, que expresamente lo prohíbe, es decir, que el juez constitucional, se inmiscuya en debates objeto de otras jurisdicciones, o que el mecanismo idóneo para subsanar el reclamo puesto en conocimiento, era el de iniciar la demanda laboral y la acción tutelar, por cuanto resulta improcedente y menos le está permitido a la jurisdicción constitucional inmiscuirse en estos asuntos litigiosos, por lo anterior, no es viable conocer por parte de esta Sala el asunto de fondo. La acción de tutela solo es viable en la medida que sea tomada como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo dentro del proceso no se aporta prueba alguna, que indique que el actor por su no reconocimiento actual de la pensión de vejez, resulte afectado en sus derechos de manera grave que sea semejante el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico del actor, que indique que sea de suma urgencia y por lo tanto la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, por cuanto tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad, el cual, en esta acción no se presenta, ya que la actora bien sabe que los Bonos A, solo son redimibles cuando la impugnante haya cumplido los 60 años de edad como lo establece el artículo 20 del Decreto 1798 de 1995, el cual estatuye: “(…). SECCION 3. BONOS TIPO A. Artículo 20. FECHA DE REFERENCIA O REDENCION -FR-. Se define como FR la fecha más tardía entre las tres siguientes: a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer. (…).” Lo anterior implica que existen dos normas contradictorias sobre el reconocimiento y por tanto no es este el mecanismo para debatirlas pues es el juez natural de estas controversias el llamado a dirimirlas y no como lo asegura la impugnante, que solo existe la prevista en el artículo 56 de la Ley 100 de 1993, la 8 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 680011102000201700352 01 Tutela Segunda Instancia cual si permitiría el reconocimiento del derecho, por tanto al no existir claridad sobre el tema lo pertinente es hacer el trámite ante la Jurisdicción Ordinaria. En cuanto al derecho de petición esta Sala considera que no ha existido ningún tipo de violación en la medida que los requerimientos hechos por la actora han sido contestados en su integridad, por lo que también es improcedente por hecho superado. Por lo anterior, no supera este requisito de procedibilidad, dado que el impugnante tuvo a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, donde además se pueden debatir a fondo los argumentos esgrimidos por el actor por tanto con los fundamentos anteriores queda claro que no es viable mediante este instrumento Constitucional, pretender el reconocimiento de la pensión de vejez de la impugnante y por tal razón la acción tutelar resulta improcedente. En consecuencia al devenir en improcedente el amparo tutelar, no se procederá a realizar pronunciamiento alguno respecto a las cuestiones de fondo planteadas en el escrito de tutela, ni en el escrito de apelación, tal como se advirtió al principio de este acápite, por tanto esta superioridad confirma en su integridad la decisión, tomada por el a quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 29 de marzo de 2017, por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, dentro de la acción de tutela instaurada la señora FLOR DE MARÍA FLÓREZ CAÑAS, en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y su Oficina de Bonos Pensionales, COLPENSIONES, PORVENIR S.A., Representante Legal del Departamento de Santander y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Santander, la cual fue declarada improcedente; de conformidad con la parte motiva de esta providencia 9 República de Colombia Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia Una vez notificados todos los intervinientes, envíese esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial. 10

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JULIO CESAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 680011102000201700352-01 Aprobado en Sala No. 36 de 4 de mayo de 2017 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que me ha sido negado de forma reiterada por la Sala los impedimentos manifestados cuando se encuentra vinculado COLPENSIONES, por tanto, la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia atendiendo mis deberes funcionales, participó en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 27-27-118 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201600447 01 /T

Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JULIO CESAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 680011102000201700352-01 Aprobado en Sala No. 36 de 4 de mayo de 2017 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que me ha sido negado de forma reiterada por la Sala los impedimentos manifestados cuando se encuentra vinculado COLPENSIONES, por tanto, la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia atendiendo mis deberes funcionales, participó en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 27-27-118 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra 12