CSDJ - F68001110200020170043301ADJUNTA20170808095436-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio primero de dos mil diecisiete Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 680011102000201700433 01 Aprobado en Sala No. 044 de la misma fecha

Accionante: MARÍA CECILIA LUGO SUÁREZ EN REPRESENTACIÓN DE

SU MENOR HIJO JUAN ALEJANDRO PONTON LUGO.

Accionada: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO

NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, DIRECCIÓN

DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, DIRECCIÓN DE GESTIÓN

ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL, JUNTA CENTRAL DE REHABILITACIÓN

FUNCIONAL DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD REGIONAL DEL EJÉRCITO

NACIONAL, HOSPITAL REGIONAL MILITAR DE BUCARAMANGA.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala la impugnación formulada por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR contra la providencia de primera instancia proferida el 19 de abril de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander1, por medio de la cual AMPARO los derechos fundamentales del menor JAPL a la salud y vida en condiciones dignas y justas contra las accionadas.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora MARÍA CELIA LUGO SUÁREZ en representación de su menor hijo JAPL instauró acción de tutela con sustento en los siguientes hechos: Indicó que su hijo JAPL de 16 años de edad, el cual se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social de las Fuerzas Militares presenta el siguiente diagnóstico: “retardo del neurodesarrollo con microcefalia y cuadriparesia espática, dependiente en programa de terapia integral, sia espática con contracturas generalizadas en las 4 extremidades, restricción del movimiento en las muñecas, codos, rodilla, tiene escoliosis severa al parecer patrón restrictivo pulmonar, clonus agotable en aquilianos, atrofia muscular severa, síndrome convulsivo”.

Señaló que el médico especialista le prescribió cama hospitalaria de tres planos y colchoneta de presión alternante anti escara compresor y por ello acudió al Hospital Regional de Bucaramanga para obtener la respectiva 1 Conformada por los Magistrados MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Ponente) y JUAN PABLO SILVA PRADA. autorización, siendo remitida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad competente para conceptuar sobre el otorgamiento del insumo. Mediante oficio del 25 de enero de 2017, suscrito por el Coronel GELVER AUGUSTO DUARTE de la Gestión Administrativa y Financiera de la Dirección de Sanidad del Ejército se le comunicó que no se consideraba

favorable la autorización con base en que actualmente no se contaba con indicación científica que indicará que dicho elemento mejorara la calidad de vida del paciente.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas y vinculadas.

Mediante auto del 30 de marzo de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD

MILITAR, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, DIRECCIÓN DE SANIDAD REGIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA, para que en el término de CUARENTA Y OCHO (48) horas se pronunciará sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo (fls 21 y 22). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 23 a 28). A folio 30 obra constancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander del 14 de abril de 2017 indicando que según comunicación con la accionante para indagar sobre su capacidad económica, así como las necesidades del menor, señaló que es secretaria militar de la Segunda División del Ejército y que el padre del menor se encontraba desempleado y ocasionalmente obtenía ingresos mediante trabajos como independiente proveyendo lo necesario para la compra de pañales del menor. Los gastos mensuales del niño ascienden a $1.800.000 mensuales. De otro lado, señaló que de conformidad con el diagnóstico del menor su

mejoría es poco probable y lo que se pretende con el tratamiento que recibe y los insumos solicitados es mitigar sus dolores y darle lo necesario para llevar una vida en condiciones dignas, anexando fotos en las cuales se evidencia el estado del menor que limita fuertemente su movilidad. Una vez examinado la comunicación de la accionante, mediante auto del 17 de abril de 2017 se ordenó vincular a la presente acción al DIRECTOR DE

GESTIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y a la JUNTA CENTRAL DE REHABILITACION FUNCIONAL SSF DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, concediéndoseles el término de veinticuatro (24) horas para que se pronunciaran sobre los hechos materia de tutela. 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados.

GUARDARON SILENCIO.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de la historia clínica del niño JAPL. Copia de órdenes médicas.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo del 19 de abril de 2017 19 el a quo AMPARO los derechos fundamentales deprecados por la accionante en representación de su menor hijo JAPL y le ordenó a las accionadas para que en el término de 48 horas le ORDENEN al niño todos los procedimientos médicos, fórmulas para exámenes, medicamentos, procedimientos, cirugías, insumos, terapias y demás que los médicos tratantes prescriban para atender los padecimientos

del menor, con la IPS que tenga convenio y efectivamente garanticen realizarlos con la oportunidad, calidad y eficiencia que se requieren por ser un menor de edad, especialmente la CAMA HOSPITALARIA DE TRES PLANOS Y COLCHONETA DE PRESIÓN ALTERNANTE CON COMPRESOR, los cuales serán prestados y suministrados al menor sin que haya lugar a cobro de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación y servicios de salud en general.

5. Impugnación del fallo de tutela.

En los términos legales para ello (fls51 y 52), el Director General de Sanidad Militar, impugnó el fallo de primera instancia, solicitando se desvincule de la presente acción a la entidad que representa como quiera que no tiene competencia legal ni funcional para acatar el fallo de tutela. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe establecer si se confirma o se revoca la decisión de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Colombiana, “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. Ahora bien, en lo que respecta al derecho a la salud, el Estado Colombiano, lo ha reconocido como un derecho fundamental autónomo,2 que adquiere a la luz del artículo 49 constitucional una doble connotación de derecho y de

servicio público,3 definiéndolo la Corte Constitucional como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Esta definición responde a la necesidad de garantizar al individuo una 2Corte Constitucional sentencia T096 de 2016; 056 de 2015; 180 de 2013; T-644 de 2014; T1185 de 2005 3Corte Constitucional T737 de 2013 sostiene que: “(…) todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana (…)”. vida en condiciones de dignidad, toda vez que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales”.4– Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. En este propósito es deber del Estado, como de las entidades prestadoras y/o promotoras de salud garantizar su acceso en forma universal, continua, integral, permanente y eficiente, entre otras; que se materializan en un conjunto de actividades y funciones, tales como “suministrar los procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos que se

requieran, siempre y cuando éstos sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de las personas”,5es decir, que dicho derecho fundamental, puede admitir un ámbito mayor de protección constitucional, excediendo lo dispuesto en el POS6, cuando de manera excepcional, no sólo se amenace o afecte la vida o integridad física o mental de las personas, sino también, cuando es menester prevenir y mejorar la calidad de vida del paciente, generándole unas condiciones tolerables que le permitan existir con dignidad. Bajo este contexto jurídico, resulta innegable, que los niños en consideración a que se encuentran en estado de formación, son sujetos de una protección especial, reforzada, en la prestación del derecho a la salud. En la sentencia T-216 de 2014 la Corte Constitucional reiteró que los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran con necesidad. Un servicio se requiere cuando es indispensable 4 Sentencia T022 de 2011 5 Corte Constitucional sentencia T180 de 2013 6 La Corte Constitucional en Sentencia T-160 de 2014; T-760 de 2008, entre otras, estableció unas reglas para inaplicar el listado y normas del POS y, en su lugar, ordenar los tratamientos, medicamentos e insumos no incluidos en ese plan, a fin de proteger los derechos fundamentales del individuo. para garantizar la salud y la integridad física y mental, o cuando de él dependa la satisfacción de otros como la vida digna. Los servicios que se requieren deben ser ordenados por el médico tratante y cuando se trate de un servicio que no está incluido en el POS debe existir la certeza médica de

que no hay un servicio que sí esté incluido en el POS que pueda reemplazarlo. La necesidad hace referencia a que la persona que requiere o su familia no tienen los medios económicos para acceder a él de forma particular. En tales casos la Corporación presume i) ciertas las afirmaciones que no son desvirtuadas por la parte accionada o que no tiene prueba en contrario, como también ii) la incapacidad de pago de aquellas personas que han sido calificadas en el nivel más bajo de los sistemas de estratificación socioeconómica. De lo anterior se desprende que una EPS vulnera los derechos fundamentales de sus afiliados cuando niega autorizar un servicio que se requiere o se requiere con necesidad, sin que existan fundamentos médicos de por qué no se puede suministrar y la subsecuente información a la persona sobre cuál servicio lo reemplazará7. La Corporación también ha considerado que en ocasiones es irrazonable someter a una persona a un examen diagnóstico para determinar si requiere o no un servicio de salud, cuando de los hechos del caso concreto se puede establecer, sin duda, que la persona lo requiere. Las Salas de Revisión de la Corporación han ordenado el suministro de pañales, crema antipañalitis y paños húmedos, incluso si no hay orden del médico tratante, cuando se trata de personas i) que sufren graves 7Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) enfermedades que deterioran de forma permanente el funcionamiento de sus esfínteres ii) dependen de un tercero para realizar sus actividades básicas; y iii) ellos o sus familias no tiene la capacidad económica para asumir el pago de los elementos de aseo. Con base en lo anterior las personas que cumplen las condiciones de grave

enfermedad, dependencia y falta de recursos, no requieren de orden médica para el suministro insumos necesarios se infieren de su condición. Esta postura ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud8 como en el régimen subsidiado9 indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección10, la enfermedad que padece11 o el tipo de servicio que requiere12. De tal forma, estos enfoques jurisprudenciales inicialmente definidos respecto de prestaciones no señaladas en el Plan Obligatorio de Salud, han sido aplicados de manera análoga para otros planes de salud, entre ellos el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. 3.1. - Solución al caso concreto. La señora MARÍA CELIA LUGO SUÁREZ madre del menor JAPL, conforme a su escrito de tutela, indica que éste tiene una edad de 16 años, lo que lo ubica en una condición de protección constitucional, sumado a que fue diagnosticado con retardo del neurodesarrollo con microcefalia y 8T-086, T-024, T-016 de 2005 entre otras 9T 829, T 841, T-833 de 2004. 10T-972 de 2001, T-280 de 2002 entre otras. 11T-326 de 2004. 12T-395 de 1998, T-597 de 2001 cuadriparesia espática, dependiente en programa de terapia integral, sia espática con contractura generalizadas en las 4 extremidades, restricción del

movimiento en las muñecas, codos, rodilla, tiene escoliosis severa entre otras afecciones, por lo cual su médico tratante prescribió la CAMA HOSPITALARIA DE 3 PLANOS Y COLCHONETA DE PRESIÓN ALTERNANTE ANTIESCARA CON COMPRESOR, y por ello está en condición de debilidad física y psíquica lo cual obliga al Estado a su protección y solidaridad. Las afirmaciones de la accionante están demostradas con las pruebas documentales que se anexaron al expediente, como la historia clínica que señalan las graves condiciones en las cuales se encuentra el niño, lo que impone la obligación de atender en forma urgente y prioritaria todos los requerimientos de los médicos tratantes, aun así de su diagnóstico se colige que el insumo o servicio requerido no conlleva a rehabilitación o restablecimiento de la salud, pues ha de recordarse que el derecho a la salud no implica per se la ausencia de enfermedad, sino que comprende la posibilidad de mitigar los padecimientos del paciente y proveerle condiciones que le permiten llevar una vida en condiciones dignas. No obstante lo anterior, la posición de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, por medio de la Oficina de Gestión Administrativa y Financiera y de la Junta Central de Rehabilitación Funcional SSMM, es la de negar el suministro de cama hospitalaria, conforme a la comunicación del 25 de enero de 2017, dirigida al director del Dispensario Médico de Bucaramanga, al considerar que dicha autorización no cuenta con indicación científica de mejorar la calidad de vida o condición médicas del menor, omitiendo lo prescrito por su médico tratante quien es el especialista que lo ha tratado y

conoce su real situación de enfermedad y postración. Es por lo anterior, que esta Superioridad modificará el amparo invocado, sólo en el aspecto de la desvinculación de la presente acción de tutela al Director General de Sanidad Militar de conformidad con lo indicado por éste en su escrito de impugnación, como quiera que de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997 esa entidad sólo cumple funciones administrativas y no asistenciales, siendo la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quien tiene la función legal de prestar los servicios de salud por medio de sus Establecimientos de Sanidad, y las ordenes tutelares serán confirmadas integralmente. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR la sentencia impugnada proferida el 19 de abril de 2017, por medio de la cual se AMPARARON los derechos fundamentales deprecados por la accionante en favor de su menor hijo, contra los accionados, sólo en el aspecto de desvincular a la Dirección General de Sanidad Militar, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.-POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. TERCERO.-REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial