CSDJ - F6800111020002017005040120170627125832-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 680011102000201700504 01 Aprobado según Acta No 43 de la misma fecha ASUNTO Procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por la doctora CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, en calidad de Gerente y Representante Legal de la Regional Nororiente NUEVA EPS S.A., ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD contra la decisión proferida el 27 de abril de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas, invocados por la señora OSMANY FARITH ORTÍZ LUNA, como agente oficioso de su menor hija ISABEL SOFÍA

CASTRO ORTÍZ.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora OSMANY FARITH ORTÍZ LUNA, como agente oficioso de su menor hija ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, MINISTERIO DE SALUD -FOSYGA, FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDERFOSCAL, INSTITUTO NEUMOLÓGICO DEL ORIENTE, por considerar que dichas

entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad, seguridad social a la protección especial del menor en condiciones dignas, por cuanto no se le ha prestado en debida forma los servicios de salud, narrando los siguientes hechos: 1 Sala integrada por los Magistrados MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Ponente) y JUAN PABLO SILVA PRADA. 1.- Señaló la accionante que se encuentra afiliada a la NUEVA E.P.S. como cotizante junto con su grupo familiar donde tiene una hija menor de 10 meses de nacida de nombre ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ. 2.- Indicó que la menor desde su nacimiento ha presentado problemas respiratorios siendo hospitalizada a los 17 días de vida por bronquiolitis, requiriendo atención de especialistas, en gastroenterología pediátrica y neumología pediátrica, además de medicamentos, diagnosticada con Reflujo Gastroesofágico sin esofagitis.

3. Precisó que los medicamentos que debe ingerir la menor se encuentran excluidos del POS, por lo cual ha tenido que comprarlos, a pesar que su núcleo familiar atraviesa una situación económica difícil.

4. Adujo que el 23 de marzo de 2017 la menor es diagnosticada con LARINGIIS OBSTRUCTIVA AGUDA (CRUP), por lo cual le son ordenados los siguientes medicamentos: CETIRIZINA DICLORHIDRATO 10 MG/1ML y PREDNISOLONA 5MG/5ML JARABE, los cuales son de carácter permanente.

5. Señaló que de conformidad con la Resolución 1328 del Ministerio de Salud y Protección Social, la entrega de los medicamentos autorizados debe efectuarse en los 5 días calendario

después de emitida la fórmula, pero la NUEVA EPS, le ha contestado que el Ministerio de Salud no los ha autorizado Con base en los anteriores hechos la accionante reclama que se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, seguridad social de su menor hija ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas, suministrar los medicamentos recetados, brindar la atención médica integral y prioritaria como son los exámenes médicos especializados requeridos, y todos los procedimientos médicos ordenados por el médico tratante o especialistas, requeridos para el restablecimiento de la salud de la menor, además de ser exonerada de todo pago por cualquier concepto del servicio de salud prestado a la menor. La accionante adjuntó con el escrito de tutela, copia del registro civil de la menor, de la fórmula médica expedida por el especialista y su historia clínica, entre otros (Folios del 1 al 29 c.o. de primera instancia). La acción de tutela fue repartida a la Magistrada MARTHA ISABEL RUEDA PRADA, quien la admitió a través de auto fechado el 7 de abril de 2017, ordenando la notificación a las accionadas, para que en el término de 48 horas ejerzan su derecho a la defensa. RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.- LA FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER –FOSCALLa doctora DAISY ALEJANDRA MÉNDEZ CLAVIJO, abogada del Departamento Jurídico de la IPS

FOSCAL, en respuesta a la presente acción manifestó que son las entidades promotoras de salud las responsables de la prestación y pago de los servicios de salud, debiendo garantizar su prestación efectiva y en tal virtud estas no pueden trasladar las cargas que le son propias a las IPS, por lo cual solicitó se desvinculara de la acción como quiera que a la fecha la Fundación Oftalmológica de Santander no adeuda prestación alguna en salud a la menor agenciada. 2.- NUEVA EPS S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD La doctora CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, Gerente y Representante Legal de la Regional Nororiente Nueva EPS S.A., precisó que el medicamento CETIRIZINA SOLUCIÓN ORAL cantidad 1 ya fue entregado, quedando pendiente la reclamación para el mes de mayo de 2017. De igual forma, anexó soporte de medicamento PREDNISOLONA JARABE, según el cual ya había sido entregado por la farmacia. En cuanto a la solicitud de exoneración de pagos, sostuvo que la misma procede cuando el afiliado está inscrito en un programa especial de atención integral para su patología, lo cual no ocurre respecto de la accionante o de alguno de sus miembros del núcleo familiar, y recordó que el pago de cuotas moderadoras contribuye a la financiación y racionalización del sistema de salud. En punto al tratamiento integral manifestó, que la integralidad que solicita la usuaria se da por parte de la NUEVA E.P.S., de acuerdo con las necesidades médicas y la cobertura que establece la Ley para el POS o POS-S, por lo cual al no existir una amenaza actual e inminente, no le es dable al fallador de tutela emitir órdenes para proteger derechos que no han

sido amenazados o violados, por lo cual solicitó no sea concedida dicha pretensión.

Concluyó solicitando se: “DENIEGUE POR IMPROCEDENTE la presente acción”, (sic) y en caso de ser concedida se ordene en la parte resolutiva que el FOSYGA pague a la Nueva EPS el 100% del costo de los servicios que estén fuera del POS.

3.-. MINISTERIO DE SALUD.

El doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud, precisó que a la entidad le corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo cual en ningún caso será responsable directo de la prestación de servicios de salud. Respecto a los copagos o cuotas moderadoras señaló que se crearon en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, con el objeto de racionalizar la utilización de los servicios de salud y contribuir a la financiación del servicio, y es menester verificar si el servicio o medicamento es objeto del cobro de alguno de estos conceptos. Refiriéndose a la solicitud de tratamiento integral, indicó que es vaga y genérica, por lo que es necesario que el paciente o su médico tratante precise cuáles son los medicamentos y procedimientos requeridos, a fin que la entidad pueda determinar si se encuentran o no excluidos del POS, por lo cual solicita se exonere al Ministerio de Salud y Protección Social de la acción, y en el evento en que sea concedida se ordene a la EPS sin derecho a recobro alguno, garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, (Fls 44 a 47 c.o.).

Los demás vinculados no dieron respuesta alguna. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo en decisión calendada el 27 de abril de 2017, profirió el fallo objeto de impugnación, resolviendo: “PRIMERO.- PROTEGER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA MENOR ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ a la salud, vida, igualdad y seguridad social. SEGUNDO.- ORDENAR a la entidad NUEVA E.P.S., sin derecho a recobro ante el FOSYGA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído, garanticen Y ORDENEN a la menor ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ todos los procedimientos médicos, fórmulas para exámenes, medicamentos, insumos, terapias y demás, así estén excluidos del POS, que los médicos tratantes ordenen para atender los padecimientos de la menor, con la IPS que tengan convenio y efectivamente garanticen realizarlos con la oportunidad, calidad, eficiencia que se requiere por ser una menor de edad, exonerándola de cuotas moderadoras y copagos, dada la motivación precedente. TERCERO: Declarar la improcedencia de la acción, por carencia de objeto jurídico a proteger, en lo pertinente a la pretensión de suministro de los medicamentos CETIRIZINA DICLORHIDRATO 10MG/1ML, OTRAS SOLUCIONES Y PREDNISOLONA 5MG/5ML JARABE.” Como fundamentos de su decisión, consideró el Seccional de instancia, que se logró establecer que los hechos y condiciones de salud de la menor ISABEL

SOFÍA CASTRO ORTÍZ, reseñados en el escrito de tutela estaban comprobados y se evidenciaba la subsistencia de la vulneración de sus derechos fundamentales, pues no exista prueba alguna para la fecha de la acción constitucional, del suministro de los medicamentos ordenados por los médicos tratantes, lo que ubicaba a la niña en condición de protección plus constitucional, sumado a que ha padecido quebrantos de salud desde su nacimiento, concluyéndose que es una persona en situación de indefensión, debilidad no solo física sino también económica, pues, la madre actora afirmó bajo juramento que no están en capacidad económica de sufragar las medicinas, al ser la única que sustenta el mínimo vital de su núcleo familiar, dado que su esposo está sin trabajo, con labores ocasionales los fines de semana, afirmación que se consideró ceñida a la verdad, al no ser desvirtuada por los accionados y por la presunción de buena fe del artículo 83 de la carta constitucional y presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Precisó que: “En tal virtud, es acreedora de la PRESTACIÓN INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD, que no pueden esperar lapsos de tiempo extensos, como se advirtió en la conducta omisiva de no suministro de los mismos, porque de permitirlo, se afectaría el normal desarrollo de la niña, por lo cual, se ordenará a la NUEVA E.P.S. sin derecho a recobro ante el FOSYGA, la prestación de todos los servicios, insumos, medicamentos y procedimientos que requiera la menor ISABEL SOFÍA

CASTRO ORTÍZ en razón de sus enfermedades; LARINGITIS OBSTRUCTIVA AGUDA y ENFERMEDAD DEL REFLUJO GASTROESOFAGICO, de acuerdo a las prescripciones de sus médicos tratantes, con la precisión que se exonera a la accionante OSAMARY FARITH ORTÍZ LUNA, del pago de cuotas moderadoras y copagos que se generen por concepto de servicios y medicamentos que le sean prestados a la menor…” Concluyó, que frente a los medicamentos requeridos por la menor agenciada, estos fueron entregados pasado un día de radicada la acción de tutela, por lo cual, se configuraba el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto por hecho superado, al haberse satisfecho la pretensión relativa al suministro de los medicamentos cetiricina solución oral y prednisolona jarabe durante el trámite de la acción, lo que conlleva a que en lo pertinente a esta primera pretensión de la actora, se abstuviera la Sala de proteger sus derechos, por estar restablecidos hasta el momento. LA IMPUGNACIÓN La doctora CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, Gerente y Representante Legal de la Regional Nororiente Nueva EPS S.A, entidad accionada, una vez notificado del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, impugnó el mismo, haciendo un recuento al igual que en su respuesta inicial frente a la estructura de las EPS, sus programas, planes y trajo jurisprudencia que hace referencia al principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud, indicando que: “…EL FALLO DE TUTELA NO PUEDE IR MÁS ALLÁ DE LA AMENAZA O VULNERACIÓN DE LOS

DERECHOS Y PROTEGERLOS A FUTURO, pues con ello se desbordaría su alcance y además una condena en estos términos incurre en el error de obligar por prestaciones que aún no existen puesto que la obligación de un servicio de la EPS solo inicia una vez la dolencia en salud ocurre y por ello un fallo concreto no genera violación de derecho fundamental alguno.” Finalizó señalando como pretensión principal, se adicionara a la sentencia de primera instancia, ordenar expresamente en la parte resolutiva que el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (FOSYGA), pague a la NUEVA EPS el 100% del costo de los servicios que estén fuera del POS y le sean suministrados al usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de las acciones de tutela, por vía del recurso de impugnación interpuesto contra los fallos proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. 2.-Caso concreto. En el caso sub lite, se tiene que mediante acción de tutela, la señora OSMANY FARITH ORTÍZ LUNA, en representación y agente oficioso de su menor hija ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA

EPS, MINISTERIO DE SALUD -FOSYGA, FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA

DE SANTANDER - FOSCAL, INSTITUTO NEUMOLÓGICO DEL ORIENTE, por considerar que dichas entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad, seguridad social a la protección especial en condiciones dignas de la menor que cuenta con 10 meses de nacida, por cuanto no se le ha prestado en debida forma los servicios de salud, teniendo en cuenta que desde su nacimiento ha presentado problemas respiratorios siendo hospitalizada a los 17 días de vida por bronquiolitis, presentado en la actualidad problemas pulmonares y reflujo gasograstrico sin esofagitis, requiriendo atención de especialistas, en gastroenterología pediátrica y neumología pediátrica, además el consumo de medicamentos en forma permanente ordenados por los médicos especialistas tratantes y que están fuera del POS, los cuales ha asumido con sus dineros, a pesar de su situación económica precaria. De acuerdo con lo anterior y las pruebas allegadas al diligenciamiento entre ellas el registro civil de nacimiento que aportó2, en el que se demuestra su nacimiento el día 20 de mayo de 2016, y por lo tanto, su condición de bebé que deber ser inmediatamente protegida, al tener plus constitucional, obligación que según la actora está a cargo de la NUEVA EPS, aspecto comprobado con la certificación de afiliación activa, con IPS FOSCAL, expedida el 6 de abril de 2017, igualmente el 23 de marzo de 2017, asistió a control de neumología pediátrica donde es diagnosticada con LARINGITIS OBSTRUCTIVA AGUDA (crup), ordenando CETIRIZINA DICLORHIDRATO 10 MG /1ML Y

PREDNISOLONA 5MG/5ML JARABE, grave enfermedad comprobada con la historia clínica. Ahora bien y en razón del diagnóstico de la menor LARINGITIS OBSTRUCTIVA AGUDA y ENFERMEDAD DEL REFLUJO GASTROESOFAGICO, y tal como manifestó la accionante la menor ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ requiere de servicios y procedimientos a fin de restablecer su salud, que son prescritos por sus médicos tratantes y especialistas mes a mes una vez se surten las consultas. En tal virtud, es acreedora de la PRESTACIÓN INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD, que no pueden esperar lapsos de tiempo extensos, como se advirtió en la conducta omisiva y sin causa justificable, del no suministro de los mismos, porque de permitirlo, se afectaría el normal desarrollo de la niña y pondría en inminente peligro la vida de la menor. En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia T-098/16: 2 Folio 10 "La Corte reconoce que la dilación injustificada en el suministro de medicamentos, por lo general implica que el tratamiento ordenado al paciente se suspenda o no se inicie de manera oportuna y en esa medida se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana ya la vida del usuario. Por ello, la entrega tardía o inoportuna de los medicamentos desconoce los principios de integralidad y continuidad en la prestación del servicio de salud. Bajo esta perspectiva, los derechos de los usuarios se vulneran cuando existen obstáculos o barreras injustificadas, que impiden al paciente acceder a los servicios de salud o al suministro de los

medicamentos". De otro lado y en cuanto a la incapacidad económica actual, plenamente comprobada, de la accionante señora OSMANY FARITH ORTÍZ LUNA, y no desvirtuada por los accionados, frente a la pretensión de exonerarla del pago de cuotas moderadoras y copagos que se generen por concepto de servicios y medicamentos que le sean prestados a la menor ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ, la Sala considera viable confirmar el fallo de tutela en este sentido pues, cuando una persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de dichas cuotas, la exigencia de las mismas limita su acceso a los servicios de salud y, en el caso en que éstos se requieran con urgencia, se pueden ver afectados algunos derechos fundamentales, los cuales deben ser protegidos teniendo en cuenta su primacía frente a cualquier otro tipo de derecho, más aun en el presente caso donde se trata de una menor de edad. Al respecto La Corte Constitucional, especialmente en la sentencia T-148 de 2016, indicó: “(…) 6.3. Adicionalmente, la Corte ha fijado dos regias jurisprudenciales]37], de origen constitucional, para determinar los casos en que, en aras de obtener la protección de algún derecho que pueda resultar vulnerado, es necesario eximir al afiliado del pago de las cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación según el régimen al que se encuentre afiliado. Al respecto dispuso que procederá esa exoneración (i) cuando la persona que necesita con urgencia[38] un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá

asegurar el acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del valor[39J y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para accederá la prestación del servicio]40].” En la Sentencia T-984 de 2006]4JJ esta Corporación reiteró que cuando una persona no cuenta con los recursos económicos para sufragar los costos de las cuotas correspondientes y requiera de un tratamiento con urgencia, en razón a su estado de salud, este deberá prestársele sin sujeción a lo estipulado en la norma que contempla la exigibi/idad de ios pagos. En este sentido, la Corte señaló expresamente que "cuando una persona requiera de un tratamiento médico con urgencia, y no pueda acceder a éste por no tener la capacidad económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes, se deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorial, la ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la salud." En este orden de ideas, de conformidad con lo indicado, se tiene que la exigencia reglamentaria de reclamar el pago de cuotas moderadoras y/o copagos no es contraria a la Constitución pues, a través de ellos se busca

obtener una contribución económica al Sistema en razón a los servicios prestados. Sin embargo, aquél no podrá exigirse cuando de su aplicación surja la vulneración a un derecho fundamental]42j. En todo caso, se precisa, será el juez constitucional el encargado de verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales. (…) En cuanto al derecho a la salud, la Corte Constitucional, en sentencia T-936 del 16 de noviembre de 2006, señaló que, en principio, no es un derecho de rango fundamental ya que tiene el carácter de prestacional, económico y asistencial, en tanto que para su efectividad requiere de normas presupuestales, administrativas y procedimentales que viabilicen y optimicen la eficacia del servicio público y garanticen el equilibrio del sistema. No obstante, en varias oportunidades se ha precisado que la atención en salud adquiere el carácter de fundamental, de manera autónoma, bajo ciertas circunstancias, y por conexidad cuando su vulneración afecta derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Ahora bien, frente a la pretensión principal de impugnación de la tutela, considera la Sala que si bien es cierto el Juez Constitucional está obligado a proteger los derechos a la vida y a la salud del afiliado, al tiempo que atendiendo al principio de legalidad en el gasto público, debe abstenerse de otorgar a las EPS la facultad de recobro ante el FOSYGA, ya que estas sin necesidad que medie acción de tutela

alguna están legalmente facultadas para ejercer tal derecho, y así lo previó la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, al señalar: “(…) “(ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el POS ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.” Conforme lo anterior, esta Superioridad no accederá a la pretensión elevada por la impugnante en lo relacionado con la adición del fallo en el sentido de facultar a la Nueva EPS para que realice el recobro ante el FOSYGA y procederá a CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander del 27 de abril de 2017, mediante el cual resolvió amparar los derechos a la salud, vida, igualdad y seguridad social de la menor ISABEL

SOFÍA CASTRO ORTÍZ.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior, de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander del 27 de abril de 2017, mediante el cual resolvió amparar los derechos a la salud, vida, igualdad y seguridad social de la menor ISABEL SOFÍA CASTRO ORTÍZ dentro de la tutela, instaurada por la señora OSMANY FARITH ORTÍZ LUNA, contra la NUEVA EPS S.A., ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD y otros.

SEGUNDO: ORDENAR que se SURTAN las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

MagistradoMagistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial