CSDJ - F68001110200020170059701ADJUNTA20170825090831-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 12 de julio de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 053 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes

Radicado N°:680011102000201700597 01

Accionante: GERARDA CASTRO SIERRA.

Accionados: EPS Salud Total y otros.

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la EPS Salud Total, contra el fallo proferido el 17 de mayo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander,1 en el cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora GERARDA CASTRO SIERRA, por lo cual se ordenó a la EPS Salud Total que sin derecho a recobro ante el FOSYGA, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, le haga entrega a la accionante del medicamento “Etarnercept 50 MG Auoinyector Myclick”, a través del programa de riego de ausencia. Así mismo deberá brindar un tratamiento integral a la accionante, suministrando todos los procedimientos, insumos y medicamentos que requiera en razón de su enfermedad de artritis reumatoide. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora GERARDA CASTRO SIERRA, presentó acción de tutela en búsqueda del amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y salud, además de los que resulten concordantes, en razón a lo siguiente2:

1 Sala integrada por los Magistrados Martha Isabel Rueda Prada (Ponente) y Juan Pablo Silva Prada. 2 Folios 1 a 43 del cuaderno de primera instancia 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia 1.1 Narró la accionante que se encuentra afiliada a la EPS Salud Total, en el régimen contributivo como cotizante, estando afiliada de forma ininterrumpida a dicha EPS, y que en agosto de 2002, fue diagnosticada con “artritis reumatoide seropositiva”. 1.2 Destacó que el día 30 de abril de 2014, en consulta de reumatología con la Dra. Ixhel Garcia Castillo, le fueron prescrito por dos meses los medicamentos “metotrexato sódico 2.5 mg tableta, ácido fólico 1 mg tableta, naproxeno 250 mg tableta, calcitrol 0.25 mg cápsula, prednisolona 5 mg tableta”.

El 15 de julio del 2014, la misma Dra. García Castillo, le recetó la misma fórmula por dos meses más, agregando esta vez el medicamento “leflunomida 20 mg tableta”. 1.3 Al no ser posible obtener cita con la misma especialista que le había decretado el tratamiento descrito, se programó cita con otro especialista adscrito a la EPS Salud Total, quien le formuló los mismos medicamentos hasta que la direccionó

a la IPS Medicina Integral con el fin de ser tratado por un especialista del área. 1.4 El día 12 de enero de 2016, volvió a tener consulta con su médica tratante, quien en vista de su poca mejoría y malestar, decide suspender el tratamiento anterior y formula el medicamento biológico “Etarnercept 50 MG Auoinyector Myclick”. 1.5 El medicamento fue autorizado por la EPS Salud Total y entregado por Audifarma, a través de la IPS Especializada, en donde le inyectaron la primera dosis y procedieron a realizar la inducción sobre su uso y aplicación. 1.6 Destacó que cuando no era posible acceder a una cita con la especialista que la venia atendiendo, bien por el cupo en la agenda o porque la EPS no 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia autorizaba oportunamente, la IPS Especializada formulaba el medicamento para un mes bajo el programa de riesgo de ausencia, periodo en el cual la EPS Salud Total autorizaba sin ningún inconveniente. 1.7 Expone que el 18 de enero de 2017, estuvo en consulta con la médica tratante, quien le formuló el medicamento para 3 meses. De manera posterior, no logró obtener cita con su médica tratante, por lo que le programaron consulta por riesgo de ausencia en la IPS Especializada, en donde le radicaron la fórmula y le dijeron que llamara a la EPS Salud Total para verificar la autorización del

medicamento. 1.8 Asegura que solamente hasta el 29 de abril del presente año, tuvo una respuesta de la EPS, la cual le manifestó que no le autorizaban el medicamento, porque este era no POS, que debía ir a la IPS Especializada y solicitar el formulario MIPRES. 1.9 Al acudir a la IPS Especializada, le manifestaron que no le podían entregar el formato MIPRES, porque el medicamento era POS. Ante esta afirmación, la accionante se acercó a Salud Total EPS, donde le informaron que el medicamento era POS y que debía pasar con el medico líder en reumatología Edwin Lozano Maffiol, para que este diligenciara el formato MIPRES. 1.10 En cita con el Dr. Edwin Lozano Maffiol, el 4 de mayo de 2017, la accioannte le solicitó que le formulara el medicamento “Etarnercept 50 MG Auoinyector Myclick”, a lo cual el galeno le informó que dicho medicamente solo lo podía formular el especialista en reumatología. 1.11 Destacó la accionante que hasta el día de hoy se encuentra pendiente de la autorización para cita con la especialista tratante, la cual fue radicada desde el 10 de abril de 2017. 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia 1.12 Consideró que las omisiones y tardanzas vulneran los derechos invocados. Por

lo cual solicita que se ordene a la EPS Salud Total y al Ministerio de Salud, la entrega del medicamento “Etarnercept 50 MG Auoinyector Myclick”, el cual se encuentra incluido en el POS, hasta que el médico tratante lo ordene. Que se cubra el 100% del medicamento y los demás tratamiento que se deriven de su enfermedad que se encuentren en el POS, siendo ella exonerada del pago de copagos y cuotas moderadoras, como quiera que padece de una enfermedad catastrófica, y que se prevenga a la EPS Salud Total y al Ministerio de Salud que puede repetir los costos en los que incurra por el cumplimiento de la tutela ante el FOSYGA. 2.- La acción constitucional de la referencia, fue admitida por el auto de 5 de mayo de

2017. Adicionalmente, en dicho auto se ordenó notificar a las entidades accionadas, concediendo el término de dos días para la rendición del informe respectivo. 3.- Surtidas las comunicaciones de ley, se recibieron las siguientes intervenciones: 3.1 El representante legal de la IPS Especializada, al dar respuesta a la presente solicitud de amparo, destaca que la accionante fue atendida en la referida IPS el 10 de abril de 2017, por consulta de riesgo de ausencia, lo cual consiste en una consulta con medicina general, bajo un esquema previamente determinado por el asegurador Salud Total, con el objetivo de realizar la prescripción de medicamentos, cuando el paciente está en riesgo de perder la continuidad terapéutica, por falta de formula médica.

Señaló la intervención que la prescripción realizada a la paciente, se realizó por un mes y no puede efectuarse de manera consecutiva a menos que medie

expresa orden del asegurador Salud Total. Indicó que en la consulta se constata que la paciente padece de artritis 4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia reumatoide moderada a severa, condición medica que de conformidad con lo dispuesta en el numeral 150 del anexo 1 de la Resolución 6408 de 26 de diciembre de 2016, expedida por el Ministerio de Salud, no resultó viable realizar la prescripción del medicamente requerido a través de la plataforma

MIPRES.

Asegura que la IPS Especializada, no está trasgrediendo los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que los procesos de generación de autorización se encuentran a cargo de la EPS Salud Total, procedimiento ajeno a la IPS. Finaliza con la solicitud que la IPS Especializada, sea desvinculada de la presente acción, y se traslade la solicitud de tratamiento integral a la EPS, a cargo de quien se encuentra dicha prestación. 3.2 La accionada EPS Salud Total, al dar contestación a la presente acción constitucional, manifiesta que se configuró el fenómeno del hecho superado por carencia actual de objeto, como quiera que la situación que originó la presunta vulneración ha sido solucionada, pues Salud Total EPS, autorizó la consulta de reumatología, para lo cual debe reclamar la accionante, la autorización respectiva y realizar demanda del servicio en el prestador autorizado Dra. Ixhel García Castillo.

Afirmó que el medicamento “Etarnercept 50 MG Auoinyector Myclick”, ya fue autorizado, por lo cual debe acercarse a reclamar la autorización y demandar el medicamento en la IPS Especializada. Señaló que según las normas vigentes, las cuotas moderadoras y los copagos, son erogaciones a cargo de los usuarios del sistema que contribuyen a la financiación y racionalización del mismo, por lo cual no debe eximirse de dicha 5

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia carga legal a los usuarios. Asegura que en virtud del artículo 45 del Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, la enfermedad de la accionante no ha sido considerada por el Gobierno Nacional como catastrófica o de alto costo.

Finalmente, indicó que Salud Total EPS, ha venido autorizando todos los servicios incluidos en el POS que han sido ordenados por los profesionales de la salud, adscritos a su red de prestadores, por lo cual se ha dado integral cobertura a los servicios médicos que la accionante ha requerido, por lo cual solicita se niegue por improcedente la acción y ante el evento en que se acceda a las pretensiones, incluya la orden de recobro al FOSYGA. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante sentencia de 17 de mayo de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora GERARDA CASTRO SIERRA, por

lo cual se ordenó a la EPS Salud Total que sin derecho a recobro al FOSYGA, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, le haga entrega a la accionante del medicamento “Etarnercept 50 MG Auoinyector Myclick”, a través del programa de riego de ausencia. Así mismo deberá brindar tratamiento integral a la accionante, suministrando todos los procedimientos, insumos y medicamentos que llegare a requerir en razón de su diagnóstico de artritis reumatoide. Para llegar a la conclusión anterior, la providencia impugnada en primera medida expuso el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, y la integralidad del servicio de salud, según lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2017. Así mismo, realizó un recuento de la continuidad en la prestación del servicio de salud, según lo establecido por la sentencia T-016 de 2917, de la Corte Constitucional. Destacando que no son oponibles al usuario razones de índole administrativo para 6

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia negar la prestación del servicio o el suministro de insumo o medicamentos.

Consideró la providencia que a partir de la Ley 1751 de 2015, se requiere de la eliminación de las categorías de servicios y medicamentos POS y NO POS, de manera que en los eventos en que el concepto medico indique que el procedimiento o

insumo es necesario, el mismo debe ser provisto por la entidad prestadora de salud, salvo que se trata de aquellos excluidos por el artículo 15 de la referida ley, y los demás que por vía de exclusión sigan enlistándose de acuerdo al procedimiento previsto por la ley. Sobre el caso en concreto, destacó la providencia impugnada que la accionante requiere del medicamento solicitado para poder llevar unas condiciones de vida dignas, tanto así que fue incluida en el programa de Riesgo por Ausencia, en virtud del cual le fue suministrado el medicamentos por la IPS Especializada, sin orden de médico especialista, bajo la dirección de Salud Total EPS. Así las cosas, consideró el fallo que el Estado a través de las entidades prestadores de salud, en este caso la EPS Salud Total, tiene la obligación de suministrar el medicamento requerido por la accionante, como quiera que es necesario para mantener su salud y calidad de vida, de modo tal que la ausencia del medicamento la pone en una situación que afecta su dignidad humana, pues no puede desempeñarse en forma óptima en su trabajo, y su vida familiar se ve afectada por su estado de salud. Por otra parte, el medicamento requerido no se encuentra dentro de las exclusiones previstas por el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, por lo cual debe ser suministrado oportunamente. Advirtió la primera instancia, que en virtud del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, no se debe interrumpir el tratamiento de la paciente, ni mucho menos privarla del medicamento que se le ha prescrito, el cual ha dado una respuesta positiva, pues como ella misma lo manifestó, es un medicamento que le ha hecho

7

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia mucho bien.

Consideró que el argumento de Salud Total EPS, en virtud del cual se configuró un hecho superado por carencia actual de objeto por haberse autorizado el medicamento requerido y la cita con reumatología a la accionante, no es de recibo, pues no se allego prueba de tales actuaciones y las mismas no constituyen garantía de los derechos a la vida y salud de la accionante, pues tal y como se demostró en presente tramite, se interrumpió el tratamiento de la paciente ante la negativa del suministro del medicamento “Etarnercept 50 MG Auoinyector Myclick”, hecho que ha desmejorado el estado de salud de la accionante, por lo cual se vio compelida a interponer la presente acción de tutela. Finalizó con la advertencia que la enfermedad que padece la accionante es de aquellas consideradas catastróficas o de alto riesgo, según la Resolución 3974 de 2009, expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social, por lo cual está exenta del cobro de copagos. Aunado a lo anterior, la accionante figura como cotizante en el sistema general de seguridad social en salud, luego no hay lugar al cobro de copagos o cuotas moderados por el medicamento, y como consecuencia de ello no habrá lugar al recobro ante el FOSYGA.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Mediante escrito radicado el 24 de mayo de 2017, la entidad accionada Salud Total EPS, impugnó el fallo de primera instancia en la presente actuación constitucional, al considerar que al haber ordenado un tratamiento integral pese a haberse demostrado que Salud Total EPS ha garantizado el acceso a los servicios de salud que ha requerido la accionante, por lo cual se produce un amparo de una situación que no cuenta con orden médica. Considera que se debe negarse el tratamiento integral decretado en favor de la 8

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia accionante, toda vez que no se puede suponer que en un futuro se presentará una vulneración o amenaza a los derechos de la accionante. Por lo cual si la accionante, fue beneficiaria de los procedimientos requeridos, se hace innecesaria la protección decretada.

Trae en referencia la sentencias de la Corte Constitucional, debe se señala la necesidad de una orden médica, para el decreto de la protección constitucional, para concluir que “sólo cuando la E.P.S se ha abstenido de autorizar un tratamiento, medicamento o procedimiento medico ordenado por un galeno adscrito a la red de prestadores d ela E.P.S, es que puede existir orden judicial en tal sentido, y por tanto de conformidad con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional no puede haber órdenes judiciales sobre tratamientos futuros o eventuales que no tiene soporte en un

solicitud de servicios del médico tratante (…) solicitamos respetuosamente señor Juez a Quem revocar la orden a esta EPS suministrar tratamiento integral futuro, toda vez que la orden de atención integral, con carácter indefinido, se constituye en este momento en una mera expectativa, que en modo alguno como se ha visto puede resultar ser objeto de protección por vía de dicha ordenación” (SIC). Finalmente, solicita que se autorice la orden de pago en favor de Salud Total EPS para que se mantenga el equilibrio financiero de la referida entidad, permitiéndole a la misma el recobro ante el FOSYGA.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación 9

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo

atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los

actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de 10

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará

(...)”. 2.- El problema jurídico y planteamiento del caso. La presente acción de tutela, platean una posible vulneración a los derechos fundamentales de la señora GERARDA CASTRO SIERRA, quien padece de artritis reumatoide seropositiva, en razón a que la EPS Salud total no ha entregado de manera oportuna el medicamento recetado por la médico tratante. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) Existe algún motivo constitucional que haga necesario revocar o modificar el fallo de primera instancia, en la presente actuación constitucional. 11

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia Para solucionar el problema del caso, se expondrá una consideración sobre: (A) el derecho fundamental a la salud.

A.- El derecho fundamental a la salud. En el documento de constitución de la Organización Mundial de la Salud, el cual hace parte de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), se establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”3 En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone

que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.” Valga la pena decir que ambas disposiciones hacen parte del bloque de constitucionalidad, por lo cual ingresan al ordenamiento jurídico colombiano con la mayor fuerza jerárquica posible. Desde el derecho interno, el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define la seguridad social como “(…) un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. 3 Constitución de la Organización Mundial de la Salud. 12

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia El artículo 49 de la Constitución también se refiere a la Salud, determinando que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de

eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”. Sobre la naturaleza del derecho a la salud, de manera inicial la jurisprudencia constitucional consideró que dicho derecho era un derecho prestacional o de segunda generación. Dependiendo su fundamentalidad en la conexidad de este con algún derecho reconocido como fundamental, siendo solo protegido por vía de tutela cuando su vulneración se relacionaba con la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.4 Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional reconocería el carácter fundamental del derecho a la salud. Al respecto, dijo la Corte: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del 4 Corte Constitucional. Sentencia T-361 de 2014. 13

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.”5 Así, la Corte constitucional ha establecido que el derecho a la Salud es un derecho fundamental autónomo,6 esencial para la garantía de la dignidad humana, por lo cual el derecho a la salud implica el nivel más alto de salud física, mental y social posible7 y que pueden ser reclamadas por la acción de tutela. En este último sentido, la Corte Constitucional expresamente ha concluido que el derecho a la salud era exigible de forma inmediata, cuando el servicio o medicamento que se reclama hace parte del plan obligatorio de salud, y en los casos en que sujetos de especial protección constitucional reclaman un servicio de salud que requieren. “Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a

proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’. Para la jurisprudencia constitucional “(…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”8 5 Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003. 6 Corte Constitucional Sentencia T-760 de 2008. 7 Corte constitucional. Sentencia C-313 de 2014. 8 Corte Constitucional Sentencia T-760 de 2008. 14

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 680011102000201700597 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia Ahora, desde el plano legal, el artículo 2 de la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015, establece el contenido y naturaleza del derecho a la salud de la siguiente manera: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49

de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” Así las cosas, bajo el amparo de la jurisprudencia constitucional se puede concluir que el derecho a la salud tiene una dimensión positiva y otra negativa. La primera, se refiere a las acciones que debe adoptar el Estado para que se dé una garantía real de acceso a los servicios de salud de calidad, de manera oportuna y eficaz. Y por otro lado, en la dimensión negativa se hace referencia a la prohibición del Estado, para adoptar medidas que vulneren el derecho a la salud o que interfieran de manera injusta en el ejercicio del derecho a la salud.9 5.- Solución al problema jurídico. El problema jurídico plan