CSDJ - F6800111020002017006580120170726104435-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de Julio de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto el (11) de Julio de 2017 Radicación 680011102000201700658 01 Aprobado según Acta de Sala No (53) de la misma fecha ASUNTO Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante la cual se amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna, mínimo vital y seguridad social de la accionante, ROSA HILDA PACHECO CELIS, en contra de la DIRECCIÓN

NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, CAFESALUD EPS Y DIRECCIÓN

SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓJN JUDICIAL DE BUCARAMANGA.

ANTECEDENTES El a quo relata los hechos relevantes manifestados por el accionante de la siguiente manera: “La accionante manifiesta que desde el 11 de enero de 2001 se desempeña como asistente judicial en propiedad en el Juzgado Doce Civil Municipal de Bucaramanga, y desde la misma fecha está afiliada a CAFESALUD EPS como cotizante. Actualmente tiene 53 años y se encuentra incapacitada con diagnóstico de fibromialgia, esclerosis facetaria L5-S1 y leve escoliosis lumbar de convexidad derecha.

El especialista en neurocirugía le ordenó cita con resultados de resonancia nuclear magnética de columna lumbosacra simple, pero como en CAFESALUD EPS decían no tener convenio con entidades 1 Con ponencia del Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano, conformando Sala con la Magistrada Martha Isabel Rueda Prada. República de Colombia 2 Rama Judicial

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela que realizaran dicha resonancia, se vio en la obligación de asumir el costo del examen. Ha solicitado a la EPS el recobro del examen, pero le dicen que no reciben la documentación por extemporánea, ya que pasados 15 días no aceptan el formulario de recobro con la factura y demás documentos. Ha solicitado a CAFESALUD EPS la cita con especialista en neurología para que con el resultado de la resonancia disponga el tratamiento, pero la respuesta es que debe esperar porque no tienen convenio para esa especialidad.

Además solicito a la EPS la valoración por medicina laboral, y a pesar de tener la orden, le informaron en la Corporación para el Desarrollo de la Seguridad Social CODESS que para el trámite debe allegar resultados de órdenes de exámenes y valoración de especialista con exámenes, requisitos que no ha logrado por la negligencia de CAFESALUD EPS, entidad que no ha cumplido con el tratamiento integral, completo, efectivo, para las enfermedades que padece, limitándose a ordenar medicamentos

para el dolor, terapias, exámenes, órdenes a especialistas, todo en el papel, pero nada en realidad, porque no cuenta con convenios con entidades que presten el servicio, no hacen nada y su situación desmejora día a día, teniendo que vivir con dolor permanente, y está agotada y asustada porque ha perdido movilidad en los miembros inferiores. (sic a lo transcrito) fl 79 c.o. Agrega que con oficio del 18 de abril de 20017 la Dirección Ejecutiva Se4ccional de la Rama Judicial en Bucaramanga informa que mientras se resuelve su situación de salud, suspende su vinculación laboral en lo referente al pago de salarios y prestaciones sociales a partir del 1 de abril de 2017 en razón a la incapacidad de más de 180 días, dejándola a su suerte… sic a lo transcrito fl 80 c.o. Pretensión “se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, salud y seguridad social, y en consecuencia se ordene:

1. Se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional, dejar sin efecto el contenido del oficio DESAJBU017-1844 del 18 de abril de 2017 y se continua con el pago de sus salarios y prestaciones sociales a partir del mes de abril de 2017 y las que se sigan causando.

2. Se ordene a CAFESALUD EPS que de manera inmediata cese la vulneración de la que viene siendo objeto y en su lugar se proceda a materializar la orden de República de Colombia 3

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela especialista con neurología, y brindar un tratamiento integral y oportuno para las enfermedades que padece.

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES Por auto del 17 de mayo de 2017, el a quo asumió conocimiento de la acción de la referencia, disponiéndose, en consecuencia, su notificación y correr traslado de la presente tutela a las vinculadas y accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa. (fls. 36 a 41).

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS.

DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

La doctora LUCERLINDA RUIZ FARFAN, en su condición de apoderada de la mencionada entidad, se pronunció sobre la acción de tutela solicitando la desvinculación de la entidad que representa porque carece de legitimación en la causa por pasiva. Afirma que se han resuelto las peticiones de la accionante, y que desconoce los trámites efectuados por ella ante la AFP PORVENIR que es la encargada del pago de la incapacidad de la actora, así como lo ocurrido con la EPS. Señala las normas relacionadas con el pago a trabajadores que presenten incapacidad superior a los 180 días, lo cual se informó a la accionante. Fls 45 a 64 c.o. La doctora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES en su calidad de Directora de Litigios del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., contestó la acción de tutela

señalando que la accionante no ha elevado solicitud de reclamación alguna a esa entidad. Alega la falta de legitimación por pasiva, no vulneración de derechos fundamentales. Fls 65 a 71 c.o. El doctor CARLOS A. MARTÍNEZ GARZÓN, en su calidad de abogado de la División Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, contesta la acción de tutela solicitando desvincular a esa entidad de esta actuación porque los hechos son de competencia de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga. Fl 72 a 74 c.o. Los demás accionados no se pronunciaron. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, en sentencia del 31 de mayo de 2017, mediante la cual se amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna, mínimo vital y seguridad social de la accionante, ROSA HILDA PACHECO CELIS, en contra de la DIRECCIÓN

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SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓJN JUDICIAL DE BUCARAMANGA.

En consecuencia, ORDENÓ: (…) a CAFESALUD EPS que por intermedio de las dependencias respectivas, en el término de

cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación realizar los trámites administrativos necesarios para que en un término máximo de cinco (5) días hábiles se le otorgue cita médica a la accionante ROSA HILDA PACHECHO CELIS por la especialidad de NEUROCIRUGÍA, sin que se puedan oponer razones de índole económica, contractual o administrativa”. (…) DENEGAR la TUTELA solicitada por ROSA HILDA PACHECO CELIS contra los accionados y vinculados, en las demás pretensiones de la tutela (folio 89). IMPUGNACIÓN Inconformes con el anterior fallo, se presentaron las siguientes manifestaciones: CAFESALUD EPS, manifiesta que en todo momento se le ha brindado toda la atención requerida por el usuario, quien hoy funge de accionante”. Mediante auto del 13 de junio de 2017, el a-quo, resolvió conceder, la impugnación propuesta por la accionada, contra el fallo de tutela, remitiendo el expediente, a esta sala Disciplinaria. (fl. 113 c.o.)

CONSIDERACIONES

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de las acciones de tutela, por vía del recurso de impugnación interpuesto contra los fallos proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. República de Colombia 5 Rama Judicial

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte

Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia 6 Rama Judicial

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Problema jurídico a resolver. En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver es establecer si el accionante, le fueron conculcados sus derechos fundamentales alegados, debido al tratamiento que reclama con la especialidad de NEUROCIRUGÍA, y sin que a la fecha presuntamente se le hubiere realizado dicho tratamiento, o por el contrario si los argumentos planteados por la entidad accionada no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela a fin de evitar un perjuicio irremediable a la señora HILDA PACHECO CELIS, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten. Vulneración del derecho a la salud. La Constitución Política consagra el derecho a la salud en el artículo 49 estableciendo que: “la

atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. La noción de salud tiene una doble connotación, como servicio público y como derecho, siendo ambos enfoques dependientes el uno del otro. El servicio público de salud constituye la estrategia estatal encaminada a la realización del derecho subjetivo. Por lo cual, la salud como servicio público esta a cargo del Estado y éste es quien tiene la obligación de organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela De acuerdo con la Constitución Política y la Ley 100 de 1993 la prestación del servicio de salud debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el derecho a la salud es accesible a todas las personas sin ningún tipo de distinción, el carácter de eficacia implica que la prestación del servicio de salud debe hacerse de acuerdo a un manejo adecuado de recursos.

En el mismo sentido, los artículos 2, 153 y 156 de la mencionada ley, consagran como principios rectores y características del sistema, entre otros: la prestación del servicio de calidad, de forma

continua, integral y garantizando la libertad de escogencia. Así, la prestación de servicio a la salud se debe prestar en condiciones de integralidad, por lo cual se debe garantizar a los usuarios del sistema, una atención que implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los afiliados tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los medicamentos esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud2. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha determinado el alcance del principio de integralidad, en la sentencia T-574 de 2010, así: “(…) la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente3. El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en SaludSGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”. Por lo tanto, las personas vinculadas al Sistema General de Salud independiente del régimen al que

pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignidad. El Debido proceso administrativo Sentencia C – 034 de 2014. Corte Constitucional. La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier 2 Sentencia T – 152 de 2014 3 Sentencia T – 574 de 2010 República de Colombia 8 Rama Judicial

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras. De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante

los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa. (sic a lo transcrito) El principio de continuidad y prohibición de interrupción súbita e injustificada. Reiteración de Jurisprudencia. Se ha establecido ya en la jurisprudencia constitucional que los servicios de salud deben prestarse de manera continua, es decir, un servicio o un tratamiento no puede interrumpirse de manera repentina dejando al paciente desprotegido en su salud. Así quedó establecido en la sentencia T-760 de 2008 de la siguiente manera: “(…) Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado. Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Para la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídicamaterial, esto es la prestación del servicio que se materializa en una obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.” Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud. Esta protección se ha reconocido en diferentes ámbitos, como por ejemplo, las Fuerzas Armadas. La jurisprudencia constitucional considera que

“(…) La Corte ha afirmado que los servicios de salud que se deba continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS). Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del Plan, (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (ARS, EPS o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), y (iii) son necesarios para tratar o diagnosticar una patología grave que padece, entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS, o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado) la encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud asuma de manera efectiva la prestación de los servicios requeridos. Una vez suministrado el servicio médico excluido del Plan, la entidad respectiva tendrá derecho a repetir contra este fondo. De otro lado, considera la Corte que si los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del Plan (POS o POSS), (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (EPS, ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor) y (iii) fueron ordenados por su médico tratante, entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), la encargada de continuar con su suministro, con cargo a sus propios recursos.” Lo anterior, como quiera que es pacífica la jurisprudencia constitucional acerca del principio de continuidad del derecho a la atención médica integral y servicios de salud, de quienes han servido a la República de Colombia 9 Rama Judicial

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela Nación en las fuerzas armadas, en aras de salvaguardar la vida, salud y su integridad, aunque ya no se encuentren incorporados a las filas4.

De este modo, considera esta Sala que es evidente el estado de debilidad en que se encuentra la actora, en razón de la patología que lo aqueja y claramente demostrada en el dossier, y los padecimientos que dice sufrir tanto neurológicos como fisicos, es necesario conforme lo anterior concluir que se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales para la prestación del servicio de salud por parte de la entidad accionada. Por tal razón, esta Colegiatura procederá a Confirmar íntegramente la sentencia del a quo, tanto en el derecho que se ampara como en la orden impartida, teniendo en cuenta, que no se demuestra en el dossier, tanto en los descargos esgrimidos como en la impugnación que efectivamente se halla subsanado el hecho que genero al accionante hacer uso de este mecanismo, no se ha desarrollado la atención integral a que debe ser sometida la accionante, potísima razón para que esta Superioridad evidencie la vulneración de los derechos fundamentales amparados en la Sentencia impugnada y que la amenaza contra el derecho fundamental a la salud del accionante no ha cesado. Así las cosas, no existe dubitación alguna respecto de la orden que en tal sentido impartió la Sala a

quo, en lo que respecta a la protección de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente el fallo de 31 de mayo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander5, mediante la cual se amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna, mínimo vital y seguridad social de la accionante, ROSA HILDA PACHECO CELIS., conforme con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. 4 Sentencia T – 115 de 2013 5 Con ponencia del Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano, conformando Sala con la Magistrada Martha

Isabel Rueda Prada. República de Colombia 10 Rama Judicial

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Referencia: Impugnación Acción de Tutela

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial