CSDJ - F68001110200020170068801ADJUNTA20190830133758-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 680011102000201700688 01 Aprobado según Acta No. 59 de la misma fecha Referencia: Apelación auto de funcionarioterminación. ASUNTO Procede a resolver esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra decisión del 29 de septiembre de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la indagación preliminar en favor del funcionario Jorge Enrique Forero Ardila, en su condición de Juez 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra. SITUACIÓN FÁCTICA 1 Sala dual conformada por los Magistrados JUAN PABLO SILVA PRADA (Ponente) y CARMELO TADEO

MENDOZA LOZANO

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 680011102000201700688 01

Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios.

La presente actuación disciplinaria se originó en la queja presentada el 19 de mayo de 2017 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Santander, por el ciudadano Darío Quiroga Traslaviña, quien solicitó se investigara al funcionario Jorge Enrique Forero Ardila, en su condición de Juez 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra, por la presunta omisión en que incurrió dentro de los procesos Declarativos de Servidumbre Minera Nos. 2016 0058 y 2016 00059, al rechazarlos por falta de competencia y no ordenar su correspondiente remisión al competente (fls 1 a 3 del c.o.).

Anexó con su escrito de queja: -Copia de la demanda de Darío Quiroga Traslaviña contra Pablo Emilio Mateus y otros, correspondiéndole por reparto el 5 de septiembre de 2016 al Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra bajo el No. 2016 00059 y el 22 de septiembre siguiente fue rechazada por falta de competencia. - Copia de la demanda de Darío Quiroga Traslaviña contra Fernely Vargas Carmona, correspondiéndole por reparto el 5 de septiembre de 2016 al Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra, y el 22 de septiembre siguiente fue rechazada por falta de competencia.

ANTECEDENTES PROCESALES

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios.

Indagación preliminar. Con auto del 30 de mayo de 20172, la Sala a quo ordenó aperturar indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad

descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, notificar personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público3 como al funcionario indagado4. Acreditación de la condición de disciplinable. Con oficio N° DESAJBU017-4677, la Dirección Ejecutiva Seccional de Bucaramanga, remitió copias de la resolución de nombramiento, acta de posesión, última dirección registrada y el tiempo de servicios del funcionario Jorge Enrique Forero Ardila en su condición de Juez 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra (fls 64 a 70 del c.o.). Versión libre. Mediante memorial radicado el 18 de agosto de 20175, el disciplinable manifestó que no incurrió en ninguna irregularidad pues siempre le garantizó al demandante dentro de las dos demandas de servidumbre minera el acceso a la administración de justicia, recepcionándoles las demandas, hacer el estudio de admisibilidad, rechazar los libelos introductorios, cosa distinta es que el señor Darío Quiroga pretenda que su despacho le haga caso de manera inmediata y caprichosa sin atender las normas sustanciales y procesales, como lo es el de agotar una negociación directa con los dueños de los predios objetos de servidumbre minera, constituyéndose así en una carga procesal por parte 2 Auto de apertura indagación, visto en folio 50 del c.o. de 1ª Inst. 3 Se notificó de manera personal el 8 de agosto de 2017 según el folio 53 del c.o. de 1ª inst. 4 Se notificó de manera personal el 16 de agosto de 2017 según el folio 58 del c.o. de 1ª inst.

5 Versión libre del disciplinado – Folios 59 a 63 del c.o. 1ª instancia. 4

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios. del demandante, no siendo viable señalar a donde se remitiría los procesos, por cuanto la causal de rechazo fue la falta de acreditación de dicho requisito previo.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto interlocutorio del 29 de septiembre de 20176 por medio del cual dispuso ordenar la terminación y archivo de la presente indagación preliminar seguida contra el funcionario Jorge Enrique Forero Ardila, en su condición de Juez 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra, dado que: Del recuento de los proceso de marras se observa que en cada uno, mediante autos del 22 de septiembre de 2016, el disciplinable dispuso rechazar las demandas presentadas por carecer de competencia, sin embargo en la motivación de dichos proveídos, se indicó que atendiendo la normatividad aplicable al caso, previo a la admisión de la demanda debía agotarse una negociación directa con los dueños de los predios objeto del proceso, ello como requisito de procedibilidad. Adujo la primera instancia que si bien la decisión de rechazo no fue la acertada sino la de inadmisión, lo cual podría ser una conducta irregular, la misma carece de ilicitud sustancial, ante la inexistencia de un daño o

perjuicio o puesta en peligro de los derechos del demandante porque igual 6 Auto de TerminaciónFolios 75 a 77 c.o. 5

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios. debía proceder a su nueva interposición, aunado a que no agotó en debida forma los recursos contra el auto que rechazó las demandas, pues lo hizo de manera extemporánea.

DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, éste último presentó escrito de apelación, solicitando su revocatoria y que se continuara con el trámite investigativo en contra del Juez investigado, al considerar básicamente que el funcionario encartado: -No envió al funcionario que se considere el competente para conocer de las demandas rechazadas por falta de competencia. -El Juez no puede impedir el acceso a la administración de justicia por ende no le era viable imponer requisitos que obstaculizaran tal derecho (fls 82 a 89 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así que en efecto esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto, contra

la decisión del 29 de septiembre de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de 6

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios.

Santander, mediante la cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, en favor del doctor Jorge Enrique Forero Ardila, en su condición de Juez 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de

esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las 7

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios. acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento. 8

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios.

Conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. De igual manera, el artículo el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, precisa la oportunidad para interponer el recurso de apelación, al señalar: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por el quejoso dentro

del término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre 9

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios. supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado.

La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”7. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que

la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. 7 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. 10

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios.

Del caso concreto. Con relación a los hechos que generaron la presente indagación preliminar, se trata de que el Juez 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra no cumplió con su deber de remitir los asuntos puestos bajo su conocimiento al que considerase competente, puesto que las demandas fueron rechazadas por tal causal, y además que no puede poner trabas para acceder a la administración de justicia. Sobresale de las pruebas obrantes en el plenario que el 5 de septiembre de 2016 por reparto le correspondió conocer de dos demandas de servidumbre minera, cuyos radicados fueron: -2016 0058 siendo demandante Darío Quiroga Traslaviña y demandado Fernely Vargas. -No. 2016 0059 siendo demandante Darío Quiroga Traslaviña y demandando Pablo Emilio Mateus y otros. Ahora bien, según la ley procesal civil se dispone que antes de admitir una

demanda es deber del juez de hacer un estudio de admisibilidad de la misma a fin de poder determinar si los presupuestos procesales, requisitos de procedibilidad y anexos son cumplidos por el demandante, caso contrario se deben tomar decisiones de inadmisibilidad o rechazo. Se advierte por esta Superioridad que el Juez encartado analizó las dos demandas de servidumbre minera con el fin de establecer si se cumplían 11

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios. las exigencias de las normas sustanciales y procesales sobre el tema en particular, como se trataba de una servidumbre minera, es decir especial, la misma se rige por normas especiales, por disposición de los artículos 12 y 42-6 del Código General del Proceso que señalan que cuando se presente vacíos en las disposiciones de dicho código se llenaran con normas que regulen casos análogos, motivo por el cual acudió al Código de Minas (Ley 685 de 2001) y su procedimiento en el artículo 285 reformado por el artículo 22 de la Ley 1382 de 2010, normas que si bien fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-366 de 2011, sin que a la fecha se haya legislado sobre el tema, debido a la ausencia de norma tuvo que acudir a una que tuviese similitud y que podía regular la situación, y por ello la decisión de rechazo por falta del requisito de procedibilidad, lo sustentó en la Ley 1274 de 2009 que establece que antes de acudir a la administración

de justicia se debe llevar a cabo una negociación directa con los dueños de los predios o la constancia de fracaso de dicha actividad, aspectos que no fueron cumplidos por el demandante. Ahora bien, el Juez Jorge Enrique Forero Ardila en su condición de Juez 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra no le señaló al demandante la autoridad competente para conocer del asunto, es necesario indicarle al apelante que el artículo 90 del Código General del Proceso cuando hace relación a la falta de competencia y el deber de enviar al que se considere competente, es respecto a la jurisdicción sea ordinaria, contenciosa administrativa, penal militar, etc), pero no cuando se trata de una carga que le es propia al demandante, como en el presente caso, el señor Darío Quiroga debía el mismo agotar una negociación directa con los dueños de 12

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios. los predios objetos de servidumbre minera, era algo propio de la parte, más no del Juzgado.

Se itera tanto en la norma de servidumbre minera (Ley 685 de 2001) como de servidumbre petrolera (ley 1274 de 2009) impone agotar dicho trámite, el cual es un pre requisito de la demanda, y por ello el operador judicial no incurrió en irregularidad alguna, pues no impuso por capricho una carga que le correspondía cumplir, sino que se basó en la Ley y su interpretación,

recordando que: “las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización en interés del propio sujeto y que dicha omisión trae consecuencias desfavorables” (Sentencia C086 de 2016). También es necesario advertir por esta Corporación que contra el auto que rechazó las demandas referidas, el actor no presentó dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto el recurso respectivo, ya que el memorial donde invoca los recursos fueron presentados el 12 de octubre de 2016, es decir, más de diez días, y por ello fueron rechazados por extemporáneos, veamos: El auto que rechazó las demandas, fueron dictados el pasado 22 de septiembre del año 2016, el cual fue notificado por estado el 26 del mismo mes y año, pero solo se recibió el memorial de recursos el 12 de octubre de 2016. (fls 54 a 55 y 93 a 94 del cdno original). 13

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios.

Es por todo lo anterior que no se configura responsabilidad disciplinaria del mencionado funcionario judicial, toda vez que existió argumentación jurídica y legal para arribar a la decisión de rechazar las demandas, razón suficiente para concluir que no es posible continuar con la acción disciplinaria, por el hecho de que el apelante no estuvo de acuerdo con la decisión del Juez encartado además de ser incurioso en la presentación de recursos contra el

mismo rechazo. En consecuencia, esta Colegiatura confirmará la terminación y archivo de las diligencias, pues como se anunció, se reconoce la autonomía e independencia funcionales que otorga la Carta Política a los funcionarios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, cuando expresa: “ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. Al respecto esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria ha dicho: “…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes 14

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios. en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan

del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria”8. Así mismo, la Corte Constitucional ha precisado que la sujeción de los funcionarios judiciales al poder disciplinario: “…no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues éste es producto de la autonomía e independencia que, según se explicó, caracterizan la función judicial… esta corporación ha observado también una postura jurisprudencial clara y consistente, que resalta la invulnerabilidad de los actos y decisiones judiciales y de su contenido al poder disciplinario al que por regla general se encuentran sujetos los funcionarios judiciales, el cual no puede emitir cuestionamientos ni determinaciones sancionatorias a partir de tales contenidos”9. Así las cosas, se colige que no existió irregularidad alguna en el actuar del encartado, que si bien, como lo dijo la primera instancia no inadmitió las mismas, el actor tampoco agotó los medios impugnatorios en tal sentido, sino que más bien argumentó que no era necesario dicho requisito, lo cual hizo de manera extemporánea. Por cuanto no se observa un comportamiento grosero en la interpretación de las normas aplicables, como tampoco una protuberante o abierta arbitrariedad, toda vez que precisamente el funcionario judicial se limitó a aplicar su criterio jurídico al caso concreto, siendo diferente el desacuerdo o inconformidad frente a las decisiones judiciales, lo cual no permite reabrir ante esta jurisdicción disciplinaria, debates ya clausurados ante el juez natural. 8 Rad.20010364A aprobado en Sala No.71 del 2 de agosto del 2001.

9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-238 de 2011. M.P: Nilson Pinilla Pinilla. 15

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que indica que la terminación del proceso disciplinario y en consecuencia el archivo definitivo de las diligencias procede en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado “que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse”. Conforme con las consideraciones precedentes, en el sub judice, está demostrado que no existe mérito para continuar con la investigación disciplinaria, por lo que esta Sala procederá a confirmar la terminación y archivo de las presentes diligencias conforme con lo preceptuado en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído del veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante la cual

ordenó la terminación y archivo definitivo de la indagación preliminar en favor del funcionario Jorge Enrique Forero Ardila, en su condición de Juez 16

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios. 2º Promiscuo Municipal de Cimitarra, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado 17

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Referencia: Funcionarios en apelación de autos interlocutorios.

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA