CSDJ - F68001110200020170107401ADJUNTA20171026074755-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre once de dos mil diecisiete Magistrado Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 680011102000201701074 01 Aprobado según Acta No. 088 de la misma fecha Accionante: ERVIN HERNANDO CORNEJO ORTIZ como agente oficioso

de ERIKA PIEDAD CORNEJO ORTIZ

Accionado: SALUD TOTAL EPS, MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN

SOCIAL y vinculados SUPERINTENDENCIA DE SALUD, LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, LA GOBERNACIÓN DE SANTANDERSECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD, LA ALCALDÍA DE

BUCARAMANGA y SECRETARÍA MUNICIPAL DE SALUD.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 24 de agosto de 20171 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Santander, que concedió la tutela a los derechos a la salud, vida digna, integridad física y seguridad social de

ERIKA PIEDAD CORNEJO ORTIZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: ERVIN HERNANDO CORNEJO ORTIZ acudió en acción de tutela en la que

solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana, presuntamente vulnerados por SALUD

TOTAL EPS y EL MINISTERIO DE SALUD..

Señaló la parte actora, que su hermana ERIKA PIEDAD CORNEJO ORTIZ de 44 años de edad, afiliada a la EPS SALUD TOTAL en el régimen contributivo con un puntaje de sisben de 13.95 tiene “desnutrición proteicolcalórica severa, distonia idiopática no familiar, trastorno afectivo bipolar” por lo que el especialista en neurología clínica ordenó el suministro del medicamento Tetrabenazina 26 MG/1U tabletas de liberación no modificada en dosis de 12.5 miligramos vía oral cada 12 horas, para una duración de tratamiento de 112 días y cantidad de 112. Adujó que se le entregó pre autorización para cantidad de 28 tetrabenazina, la cual se llevó a la farmacia donde diligenciaron la devolución de la solicitud por inconsistencias en la autorización, ya que la modalidad del medicamento 1 Suscrita por los Magistrados CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO (Ponente) y MARTHA ISABEL RUEDA PRADA. es un frasco de 112 pastillas como las prescribió el médico, y no puede ser abierto para entregar las 28 pastillas autorizadas. Indicó que en la EPS le dicen que el trámite de modificación se encuentra en proceso porque la autorización debe darse por el MINISTERIO DE SALUD, y hace dos meses cuando el médico entregó la orden, tiempo en el cual su hermana ha desmejorado notablemente porque su peso es menor,

perjudicando su bienestar físico y salud. También se le ha negado la entrega de ENSURE PLUS HN conforme la orden médica, siendo un suplemento vitamínico esencial para la mejoría de su hermana, quien se encuentra en graves condiciones de salud. Aclaró que él es una persona con dificultades económicas, no tiene un ingreso sostenible para cubrir el costo de los insumos, como se evidencia en el Sisben y tiene a su cuidado a su hermana e hijos, por lo cual, lo que devenga por su actividad laboral es esencialmente para la canasta familiar. Como medida provisional deprecó que de forma inmediata a la admisión de la tutela se ordenará a la EPS SALUD TOTAL y al MINISTERIO DE SALUD que se modificará la autorización y se entregará dosis de 12.5 miligramos vía oral cada 12 horas para una duración del tratamiento de 112 días y una cantidad de 112, en razón al estado de salud en que se encuentra su hermana, pues su desnutrición es evidente. Finalmente deprecó se autorice y entregue el ENSURE PLUS HN, así como se preste en forma INTEGRAL todo lo que requiera en forma permanente y oportuna, como exámenes, procedimientos, entrega de insumos, suplementos multivitamínicos y todos los servicios que determine el médico.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Trámite de la acción de tutela y traslado a las entidades demandadas.

Mediante auto del 10 de agosto de 2017 (fls 12 a 16), el A quo avocó conocimiento de la acción de tutela, disponiendo (i) No decretar la medida provisional solicitada por el accionante como quiera que no se tiene la

totalidad de los elementos de prueba necesarios para dar la orden que se solicita, en particular porque no hay claridad sobre la urgencia del medicamento respecto del diagnóstico para el cual se ordena su suministro, que no corresponde a desnutrición sino a “disquinesia tardía por neurolépticos” al parecer asociado a enfermedad mental pero en la orden médica se refiere control parcial de síntomas con “biperideno y clonazepam” y que “es candidata a inicio de tetrabenazina para control de discinesia”, de forma tal que la situación en conjunto deberá ser analizada con la totalidad de la prueba a ordenar. Además no hay claridad sobre si la señora ERIKA PIEDAD está afiliada a la EPS por el régimen contributivo o subsidiado, lo cual haría variar la entidad a la cual se daría la orden de suministro de medicamentos, y por ello el tema se resolverá al momento del fallo, y ii) notificar a los accionados, para que dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir del recibo de la comunicación respectiva, se pronunciarán sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

3. Respuesta de las accionadas y vinculados.

Secretaría de Salud de Santander (fls21 a 23) por intermedio del Coordinador del Grupo de Contratación y Apoyo Jurídico de la entidad, señaló que ERIKA PIEDAD CORNEJO ORTIZ no se encuentra inscrita en la base de datos del SISBEN, se encuentra afiliada a SALUD TOTAL EPS en el Régimen Contributivo. Por lo anterior, señaló que los entes territoriales tienen asignadas obligaciones respecto del régimen subsidiado y a los municipios le

corresponde identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios para afiliarlos a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, por ello esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante. Ministerio de Salud y Protección Social (Fls 25 y 26) por medio del Director Jurídico señaló que la acción de tutela es improcedente por falta de legitimación por pasiva ya que no es el responsable directo de la prestación de servicios de salud. Secretaría de Salud y Ambiente del municipio de Bucaramanga (fls27 a 29) indicó que no contaba con legitimidad en la causa por pasiva, ya que por Ley la atención y procedimientos contemplados en el POS requeridos por los pacientes le corresponde su suministro a la EPS (Régimen Contributivo) a la cual está afiliada la paciente.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela.

Obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la Historia Clínica de la paciente ERIKA PIEDAD CORNEJO ORTIZ (fls 5 a 7). Copia de pre autorizado de medicamentos (fl 3).

5. Decisión de primera instancia.

Por medio de fallo del 24 de agosto de 2017 (fls39 a 50), el A quo resolvió acceder al amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y, en consecuencia, ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela las entidades accionadas interactúen administrativamente para asegurar que conforme a las previsiones médicas necesaria en un término máximo de 10 días se entregue

a la paciente ERIKA PIEDAD CORNEJO ORTIZ el medicamento TETRABENAZINA 26 MG/1 U tabletas de liberación no modificada en dosis de 12.5 miligramos para administración por vía oral cada 12 horas, para una duración de tratamiento de 112 días y cantidad de 112 tabletas, y que se mantenga su suministro por el tiempo y condiciones que sean dispuestos por los médicos tratantes, debiendo otorgársele además el servicio integral que requiera para la continuidad del tratamiento del diagnóstico por especialidad de neurología diagnosticada con “desnutrición proteico calórica severa, distonia idiopática no familiar, trastorno afectivo bipolar” por lo cual el médico tratante formuló el medicamento TETRABENAZINA 26 MG/1 U tabletas de liberación no modificada en dosis de 12,5 miligramos para administración por vía oral cada 12 horas, para una duración de tratamiento de 112 días y cantidad de 112 tabletas. Señaló que en julio 7 de 2017 la EPS SALUD TOTAL pre autorizó el medicamento pero en cantidad de 28 tabletas, por lo cual se anuló y se efectuó su devolución por parte de la farmacia, por motivo “inconsistencias de autorización” ya que “por unidad de empaque viene 112 tabletas por lo cual no se puede fraccionar a 28” al ser imposible abrir el empaque, sin que a la fecha se hubiese entregado la autorización o el medicamento prescrito. Finalmente denegó la orden de entrega de ENSURE PLUS HN, ya que la parte accionante no aportó la fórmula médica, aunque le fue solicitada y dijo

aportarla, pero no la allegó realmente.

6. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro del término legal, el Ministerio de Salud y Protección Social impugnó el fallo de tutela (fl 54), deprecando se desvinculara del fallo de tutela como quiera que la prestación del servicio recae exclusivamente en la EPS SALUD TOTAL. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe establecer si los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y la vida en condiciones de dignidad resultan vulneradas por SALUD TOTAL EPS, por la negativa en suministrar a la accionante el medicamento TETRABENAZINA 26 MG/1 U tabletas de liberación no

modificada en dosis de 12,5 miligramos para administración por vía oral cada 12 horas, para una duración de tratamiento de 112 días y cantidad de 112 tabletas, para el tratamiento de la “desnutrición proteicocalorica severa, distonia idiopática no familiar, trastorno afectivo bipolar” según la prescripción de su médico tratante. Aclara la Sala que para solucionar el problema jurídico planteado, se seguirá la jurisprudencia constitucional respecto de la necesidad o no de la prestación del medicamento a la paciente, así como el principio de integralidad en materia de salud.

3. En el caso concreto, con la demora en la corrección o autorización del medicamento ordenado por el médico tratante, resultan vulnerados los derechos fundamentales alegados por la accionante.

De las pruebas y documentación aportada por las partes se tiene que la señora CORNEJO ORTIZ fue diagnosticada con “desnutrición proteico calórica severa, distonia idiopática no familiar, trastorno afectivo bipolar” por lo cual el 24 de junio de 2017 el médico tratante formuló el medicamento TETRABENAZINA 26 MG/1U tabletas de liberación no modificada en dosis de 12.5 miligramos para administración por vía oral cada 12 horas, para una duración de tratamiento de 112 días y cantidad de112 tabletas. El 7 de julio de 2017 la EPS SALUD TOTAL pre autorizó el medicamento pero únicamente en cantidad de 28 tabletas, por lo cual se anuló y se efectuó su devolución por parte de la farmacia, por motivo “inconsistencias de autorización” ya que por “unidad de empaque viene 112 tabletas por lo cual

no se puede fraccionar la 28” al ser imposible abrir el empaque. Así las cosas, en cuanto al medicamento TETRABENAZINA aparece acreditado que el mismo resulta necesario para el tratamiento de la paciente, al punto que la EPS pre autorizó su entrega, ocurriendo que se hizo en forma parcial, siendo devuelta el 8 de julio de 2017 sin que se hubiese entregado la autorización o el medicamento prescrito y, según el accionante la EPS alude a aspectos administrativos de la autorización del medicamente ante el Ministerio de Salud, que ha demorado meses desde que se dio la orden médica. Por ende, el suministro de ese medicamento no se dio en términos de oportunidad y eficiencia, debido al tiempo que se ha demorado la corrección o modificación de la autorización. De otro lado, como la EPS no ha dado respuesta, ni se logró el informe de los médicos tratantes, no se conocen aspectos sobre la necesidad del tratamiento o la posibilidad o no de ser sustituido por uno de los contemplados en el POS que sea efectivo para el caso, sin embargo, teniendo en cuenta la pre autorización del medicamento por parte de la EPS, se infiere que sí la hay y que no puede darse otro, sumado a que como ya se dijo, fue prescrito por el médico tratante. Sobre estos aspectos en materia del servicio de salud, y según lo expuesto por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social y lo determinado en la Resolución 3951 de 2016 de ese ente, para la prescripción de medicamentos “NO POS” las IPS, EPS y médicos tratantes tienen el deber de diligenciar la información en el aplicativo “MIPRES” que aunque al

parecer elimina el Comité Técnico Científico, si señala que algunas prescripciones médicas deben ser aprobadas por la “Junta de Profesionales de la Salud”. En efecto, según la jurisprudencia constitucional2, los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, respecto de si una persona requiere o no un servicio de salud no incluido dentro del POS, “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.”3 En caso de que existan tratamientos sustitutos dentro del Plan Obligatorio de Salud para tratar la enfermedad que la persona padece, y el médico tratante insista, sin embargo, en que se autorice el suministro de un servicio no incluido dentro del plan obligatorio de salud, la aplicación de la regla anterior, asegurará que el concepto del médico tratante no se desconozca, salvo que existan razones médicas para ello.4 2 Sentencia T-760 de 2008. 3Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-053 de 2004

(MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-007 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-171 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T489 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-939 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-159 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo). 4Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se negaba a la accionante el servicio de salud ordenado por el médico tratante, En el asunto analizado, es claro que el galeno tratante consideró que en la patología que padece la señora ERIKA PIEDAD CORNEJO ORTIZ, debe ser tratada con el medicamento TETRABENAZINA y que fue pre autorizado, motivo por el cual, en aplicación de la jurisprudencia constitucional, debe prevalecer el concepto del médico tratante. De otro lado, además de ordenar que se le entregue a la paciente ERIKA PIEDAD CORNEJO ORTIZ el medicamento TETRABENAZINA 26 MG/1 U tabletas de liberación no modificada en dosis de 12.5 miligramos para administración por vía oral cada 12 horas, para una duración de tratamiento de 112 días y cantidad de 112 tabletas y que se mantenga su suministro por

el tiempo y condiciones que sean dispuesto por los médicos tratantes, debiéndose otorgar además el servicio integral que requiera para la continuidad del tratamiento del diagnóstico por especialidad de neurología de “distonia inducida por drogas” y “discinesia tardía exacerbada por neurolépticos” lo cual incluye la práctica de exámenes, procedimientos, cirugías, controles, entrega de medicamentos, suministros y demás que sean ordenados, sin que se le puedan oponer razones de índole administrativa, sobre este tópico esta Colegiatura itera el principio de integralidad que comprende dos elementos: “i) Garantizar la continuidad en la prestación del servicio y ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”5. por considerar que existían otros medicamentos incluidos para tratar la enfermedad de la accionante que aún no habían sido tratados por el médico. La Corte practicó pruebas que le permitieron establecer que las razones de la contradicción entre el Comité Técnico Científico y el médico tratante no eran de carácter científico, pues los médicos consultados por la Sala coincidieron con el diagnóstico del médico tratante y consideraron que era evidente que dado el estado de salud de la paciente, ninguno de los medicamentos contemplados por el plan obligatorio de salud le podía servir. 5T-093/13 Magistrado Ponente JORGE IVÁN PALACIO PALACIO En ese orden de ideas, es claro que la providencia de primera instancia debe ser confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo

Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR EN SU INTEGRIDAD el fallo de tutela proferido en agosto 24 de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.-Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial