CSDJ - F68001110200020170116601ADJUNTA20171107175127-2017

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 680011102000201701166 01

Referencia: Impugnación tutela

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 680011102000201701166 01 Aprobado según Acta No. 93 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de 11 de septiembre de 2017, por el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por Lilian Rocío Segura Martínez, en contra de la Fiscalía General de la Nación. HECHOS La señora Lilian Rocío Segura Martínez interpuso acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales de madre cabeza de familia, trabajo, estabilidad laboral y mínimo vital, pues para el día 15 de julio de 1999, ingresó a la Fiscalía General de la Nación, mediante resolución No. 01031, a desempeñar el cargo de Secretaria Judicial I adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalía de San Gil, asignándosele como lugar de trabajo la Secretaría Común de la Unidad Local de Fiscalías de

Cimitarra, Santander, cargo que desempeñó durante 10 años, lapso durante el cual estuvo encargada en varias oportunidades como Fiscal Local y Seccional, hasta el 9 de abril de 2008, cuando fue ascendida al cargo de Profesional Universitaria III, hoy Profesional de Gestión III, 1Mag. Martha Isabel Rueda Prada -Ponente en Sala con el Mag. Juan Pablo Silva Prada República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela en la Dirección Seccional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana. El 26 de junio de 2008, la entidad accionada convocó a concurso para ese cargo, en el cual participó, para los cargos de profesional Universitario III y III, y obtuvo los puestos 435 y 269 del listado definitivo.

Asegura que tuvo un hijo el 25 de agosto de 2010, que no convive con el padre y que ha estado a cargo del menor desde su embarazo, siendo su salario la única fuente de ingresos, lo que informó a la accionada el 23 de julio de 2013. El 24 de febrero de 2016, fue trasladada del cargo de Profesional Universitario II, hoy Profesional de Gestión, al de auxiliar de Fiscal 103 delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, con funciones de asistente, reubicándose el 21 de junio de 2016, en la Fiscalía 62, en el cargo de asistente.

Mediante Resolución 02358 de 29 de junio de 2017, el cargo que ocupaba quedó en la Dirección Nacional especializada contra organizaciones Criminales en Santander, sede Bucaramanga, y mediante Resolución 0-2431 de 12 de julio de 2017, se nombró a la señora Adriana Stella Torres Rodríguez, en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad, el cual va a ser ocupado en la Seccional Quindío, quien se posesionó el 28 de agosto de 2017, fecha en la que presenta la tutela. Alega haber sido discriminada, por cuanto otras personas fueron reubicadas y ascendidas, sin tener en cuenta su calidad de madre cabeza de familia, y existiendo otros cargos vacantes, que pueden ser ocupados en provisionalidad. Solicita se protejan sus derechos fundamentales, ordenando a la Fiscalía General de la Nación, que la reintegre en provisionalidad al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior jerarquía, preferiblemente en la ciudad de Bucaramanga. Allega documentales que acreditan el nacimiento de su hijo, su identificación, los actos administrativos proferidos por la accionada durante el tiempo de su vinculación, certificados de antecedentes, de afiliaciones a la seguridad social, correos electrónicos con la entidad accionada extractos bancarios y de deudas (F. 22 a 61 c.o.).

ACTUACIÓN PROCESAL

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Referencia: Impugnación tutela La tutela es sometida a reparto el 29 de agosto de 2017 y en auto de 30 de agosto, se admite la tutela y se ordena notificar a las autoridades y personas accionadas y terceros interesados y se pronunció denegando la medida provisional solicitada y decretando las pertinentes.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Adriana Stella Torres Rodríguez da respuesta diciendo que de concederse la tutela, no solo se violarían sus derechos fundamentales, sino los de su anciana madre, y que la Corte Constitucional ha dicho que puede protegerse a la madre cabeza de familia cuando no exista una justa causal de despido, citando un aparte de la T-345 de 2015, por lo cual solicita sea denegada la tutela (F. 79 a 81, por duplicado a F. 84 a 88 c.o., y por triplicado F. 138 a 141 c.o.). La Fiscalía General de la Nación, por intermedio del Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, solicitó se desestimaran todas y cada una de las pretensiones invocadas por la accionante, en razón de que dicha entidad no ha transgredido derecho fundamental alguno. Recuerda las convocatorias a concurso público de méritos de 26 de junio de 2008, en los cargos de la planta global de la entidad, y que el Fiscal General informó mediante Circular 0002 de 10 de abril de 2015, a todos los servidores que desempeñaran los cargos ofertados por el concurso del área administrativa y financiera del año 2008, sobre el procedimiento para el reconocimiento

de la protección especial, no obstante les advirtió la posibilidad de la desvinculación al momento de realizarse el nombramiento en periodo de prueba de los elegibles del concurso de 2008, al tenor de lo decidido por la Corte Constitucional en la SU-446 de 2011. En efecto, la accionante puso en conocimiento su condición de madre cabeza de familia, por lo cual se siguieron los criterios de la mencionada sentencia, y previamente se verificó la disponibilidad de plazas a proveer, las que no existían. Y finalmente, se hizo necesario hacer los nombramientos. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela No puede aplicarse el retén social que reclama, pues este solo aplica en los casos de restructuración administrativa, y en este caso, tuvo lugar por el nombramiento de una persona en periodo de prueba, atendiendo lo dispuesto en la Ley 790 de 2002.

Advirtió finalmente, que la accionante tuvo en su momento la oportunidad de participar en la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación, para proveer uno de los 1716 empleos ofertados por el concurso del área administrativa y financiera del año 2008, en el cual fueron se encontraban 111 cargos de Asistente II en la planta global de la Entidad, los cuales fueron nombrados en su totalidad, previo vencimiento de la lista definitiva de elegibles (F. 90 a

95 Vto. c.o.). Anexos (F. 96 a 137 c.o.) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante providencia de 11 de septiembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Lilian Rocío Segura Martínez, pues atendiendo sus pretensiones, la designada en el cargo que ocupaba, ya había asumido el cargo, con su posesión, y no se demostró un perjuicio irremediable, pues la accionante no tiene ninguna discapacidad física que le impida conseguir otro empleo, para procurar la manutención de su menor hijo, se trata de una mujer joven que puede acceder a una oferta laboral, y por ello tampoco procede el reintegro ni la reubicación que solicitaba.

LA IMPUGNACIÓN

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Referencia: Impugnación tutela La señora Lilian Rocío Segura Martínez impugnó la providencia que declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta2, diciendo que no se analizó su condición de madre cabeza de familia, e insistiendo en que otras personas fueron reubicadas y ascendidas, y sigue dándose vinculaciones en provisionalidad. Además, que no se analizaron los documentos que presentó para acreditar el perjuicio irremediable. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia y se

ordene su vinculación en un cargo de igual o mejor jerarquía (F. 163 a 184 c.o.). El 25 de septiembre de 2017, se concede la impugnación.3 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala Por virtud del principio de jerarquía funcional y del artículo 86 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 11 de septiembre de 2017, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la

2 F. 100 y 101 c.o. primera instancia 3 F. 185 c.o. primera instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros

de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico Le corresponde a esta Sala determinar: si la improcedencia decretada por el a quo se ajusta o no a derecho. Para resolver el problema jurídico planteado debe recordarse que la Corte Constitucional, pacíficamente ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo a los procesos judiciales, y desde las primeras sentencias de tutela, como la T-488 de 1992, dijo: “…La acción de tutela está prevista como un mecanismo procesal específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela en una determinada situación jurídica, cuando estos sean violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo. Es un medio específico, porque se contrae a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, de modo actual e inminente, y no a otros, y conduce, previa la

solicitud, a la expedición de una declaración judicial que contenga una o varias órdenes de efectivo e inmediato cumplimiento. Es directo, porque siempre presupone una actuación preferente y sumaria a la que el afectado pueda acudir sólo en ausencia de cualquier otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”4. En la sentencia T-784 de 2009, por ejemplo, dijo: “Desde sus comienzos, la Corte Constitucional ha restringido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, aceptando su viabilidad, únicamente cuando éstas se apartan de tal manera de los preceptos jurídicos que las deben regir, que pueden considerarse "vías de hecho" judiciales. Esta figura, originaria del derecho administrativo, ha tenido un desarrollo particular en la jurisprudencia constitucional. Dentro de tal contexto, la vía de hecho constituye un rompimiento del Derecho por parte de los jueces, que vacía de fundamento su potestad y, por lo tanto, lleva a que sus decisiones no sean más que desviaciones de poder, revestidas de una forma jurídica, pero, por lo demás, completamente carentes de contenido jurídico. Con todo, si bien la vía de hecho es una desfiguración de la función judicial y por lo tanto un rompimiento de la juridicidad, también comporta una violación de los derechos fundamentales de quienes depositan su confianza en el Estado y en su poder coercitivo, para la resolución de sus conflictos a través de la aplicación del Derecho. De tal modo, esta Corporación ha sostenido que la vía de hecho judicial es, ante todo, una vulneración de los

derechos de los particulares a acceder a la administración de justicia y al debido proceso”. El capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Caso concreto 4 Sentencia C-543 de 1993. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela La señora Lilian Rocío Segura Martínez impugnó el fallo de tutela de 11 de septiembre de 2017, en el cual se declaró improcedente el amparo de los derechos invocados, por cuanto se le dijo que no tenía ninguna discapacidad física que le impidiera desempeñar otro empleo, cuando lo que ella invoca es el derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación en su condición de madre cabeza de familia, así como el derecho al trabajo, a la estabilidad en el empleo, al mínimo vital y móvil, la seguridad social, e igualmente respecto de su menor hijo,

invocando su calidad de madre cabeza de familia, y por lo tanto sujeto de especial protección constitucional. En efecto, la sentencia impugnada analizó la imposibilidad del reintegro al cargo que ocupaba, en razón de haberse posesionado la designada en el cargo como culminación del concurso de méritos que superó, adquiriendo el derecho que prevalecía sobre la provisionalidad que ocupada la accionante. También, se analizó la posibilidad de reubicación, y con apoyo en cita de la sentencia T-926 de 2010, se afirmó que el derecho de recibir un trato especial por parte de las madres cabeza de familia, no era absoluto, pues la estabilidad en el empleo tenía su límite en la existencia de una causal justificativa de despido, salvo que demostrara la existencia de un perjuicio irremediable, agregando que ser el único soporte familiar no podía confundirse con la inmunidad. Y respecto del perjuicio irremediable. Se afirmó la inexistencia de incapacidad física de la accionante para desempeñar otro empleo, su juventud, experiencia y capacidad para aspirar a otros cargos. Constituye una falacia tal afirmación, pues indiscutiblemente, no es fácil, a pesar de las capacidades físicas, el conocimiento y la experiencia, conseguir inmediatamente un empleo que satisfaga las necesidades de la familia de la accionante, por lo cual debe reconocerse que con los hechos que relata, efectivamente sufre un perjuicio. Sin embargo, en el Estado Social y Democrático de Derecho, se brindan las condiciones para acceder a los cargos públicos mediante la superación de los concursos de méritos, y a pesar

de que la misma accionante participó, en igualdad de condiciones con las demás personas que lo hicieron, los resultados no le permitieron acceder al cargo. Es por ello que acude a que se reconozca su condición de madre cabeza de familia, para obtener una protección laboral reforzada que le permita conservar el cargo o ser reubicada. La Fiscalía General de la Nación respondió que siguió los lineamientos de la sentencia SU446de 2011, al tener conocimiento de la condición alegada por la accionante, incluyéndola en el registro de servidores con especial protección constitucional (F. 131 Vto. c.o.), con base en República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela la directriz emitida en la circular 002 de 10 de abril de 2015 (F. 125 Vto. c.o.), que incluía además, a las personas discapacitadas, mujeres embarazadas y lactantes, personas prepensionadas y víctimas del conflicto, con lo cual obtuvo el derecho a ser una de las últimas personas desvinculadas, lo que ocurrió con la Resolución 02431 de 12 de julio de 2017.

La Corte Constitucional reitera su doctrina sobre el particular, en los siguientes términos5: “Ahora bien, esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional,

“concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”[23]. Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa[24], antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP) [25]. En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en

la sentencia de unificación SU-446 de 2011[26], esta Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad. Al respecto expresó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación[27], gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación[28]. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. “[…] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción 5 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-373-17.htm consultado 31.10.17 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008– les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad. “En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho

indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando” (negrillas originales). Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos

propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. En esta ocasión debe tenerse en cuenta, que la señora Aura Milena Rodríguez Montaño padece de cáncer de mama desde abril de 2014 y afirma que es madre cabeza de familia[29].

5. La provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados. Reiteración de jurisprudencia.

En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.[30] En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya

hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.[31] Ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos. Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia,[32] quienes están próximos a República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación tutela pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.[33] Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades,

deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento. “La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. [34] En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del

posible nombramiento.[35]” Todo lo