CSDJ - F68001110200020170123001ADJUNTA20200918085809-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre dieciséis de dos mil veinte Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 680011102000201701230 01 Aprobado según Acta No. 84 de la misma fecha Ref. Abogado en apelación de auto interlocutorio. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por la quejosa contra decisión adoptada en septiembre 11 de 2018, por el Magistrado1 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, mediante la cual decretó la terminación y archivo del proceso en favor de la abogada ROCÍO BALLESTEROS PINZÓN de conformidad con el inciso 4º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Hechos 1 Mg. Carmelo Tadeo Mendoza Lozano Tiene su génesis la investigación disciplinaria en queja formulada por la señora Luz Elena Ruiz Alarcón2, en septiembre 4 de 2017, solicitando se investigara a la abogada ROCÍO BALLESTEROS PINZÓN, quién dentro del proceso contencioso administrativo adelantado por la aquí quejosa contra la UGPP, actuando como apoderada de la UGPP, interpuso recurso de apelación contra el auto que denegó solicitud de llamamiento en garantía de la Rama Judicial.

Agregó la denunciante que la actuación de la abogada es contraria a derecho por

cuanto vulnera su derecho fundamental a obtener una respuesta pronta de la administración de justicia. A su consideración, la pretensión de la abogada es a todas luces inconducente en la medida en que no hay fundamento legal ni contractual para que se lleve a juicio a la Rama Judicial, lo que demuestra que la verdadera intención de la profesional es dilatar injustificadamente la resolución del asunto.

2. Actuación procesal. 2.1.- Calidad de Disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogada de ROCÍO BALLESTEROS PINZÓN, identificada con cédula de ciudadanía número 63’436.224 y tarjeta profesional vigente número 107.904, conforme a la certificación allegada al expediente, la profesional no presenta antecedentes disciplinarios 3. 2.2.- Apertura de Proceso Disciplinario.- El Magistrado Instructor, por auto calendado a octubre 4 de 20174, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO, y se programó fecha para la celebración de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional en marzo 13 de 2018. 2 Fls. 1-16 c. o. 1ª inst. 3 Fls.19 c.o. 1ª inst. 4 Fl. 20 c.o. 1ª inst. 2.3.- Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- en la fecha señalada, el Magistrado Sustanciador, instaló Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, con la presencia de la profesional investigada y de la quejosa, procedió a dar lectura a la queja y concedió la palabra a la disciplinable para que rindiera su versión libre,

seguidamente, se escuchó a la quejosa en ampliación de la queja. Versión Libre Señaló la disciplinable que la conducta que desarrolló como apoderada de la UGPP, no constituye una falta disciplinaria, para lo que expuso varios argumentos, el primero es procesal, donde mencionó que el recurso de apelación está previsto en las normas procesales, en el caso que se estudia, la Jurisdicción Administrativa, está contenido en el artículo 226 del CPACA y establece que, el auto que niega la intervención de un tercero es apelable en el efecto suspensivo, en el mismo sentido, el artículo 243 indica que son susceptibles de apelación los autos proferidos por los jueces en la misma instancia, puntualmente en el numeral 7 se refiere al auto que niega la intervención de un tercero, demostrando así, que su actuación era procedente y que tiene además sustento constitucional, en el artículo 29 de la C.P el cual señala el debido proceso conforme al cual todos los procesos tienen un trámite que debe surtirse con todas las ritualidades hechas para el caso, de forma tal que no se vulneren los derechos de las partes, se encuentra además, el acceso a la administración de justicia y el derecho de contradicción que tienen las partes en el proceso. En el mismo sentido, mencionó que el CGP en su artículo 64 consagra el llamado en garantía, lo que significa que la figura jurídica está prevista como un instituto legal que tienen las partes para hacer uso de él en el ejercicio de la defensa y contradicción. Para el caso, la UGPP como parte demandante dentro del proceso está totalmente facultada para solicitarlo. Se evidencia entonces que el recurso que interpuso tiene sustento legal y constitucional.

Trajo a colación jurisprudencia, para desvirtuar la tesis de que no tiene fundamento legal ni contractual para interponer el recurso y mencionó un proceso similar que ella tramita, donde el Tribunal le negó la solicitud de llamamiento en garantía, ella interpuso el mismo recurso argumentando que el vínculo del llamado en garantía se desprende de una relación que existe entre el demandante y el empleador, porque la norma de seguridad social establece que el obligado a pagar los aportes de sus trabajadores es el empleador, quien hace el descuento y lo reporta al Sistema de Seguridad Social, esas cotizaciones, son el IBC que aplica la entidad de Seguridad Social al momento del reconocimiento de la pensión y no se puede decir que ese IBC sea contrario a los aportes que ha hecho el empleador, en este caso eso es lo que se está demandando, una reliquidación pretendiendo se incluyan otros factores y que la UGPP reconozca una pensión de mayor valor. Ese es el mismo argumento que ella empleó para interponer el recurso de apelación en el asunto que se estudia. En el proceso similar al que hizo referencia, el Consejo de Estado tuvo en cuenta la figura del llamamiento en garantía, las obligaciones del empleador y los pagos de los aportes, resolviendo revocar la decisión del Tribunal y ordenar vincular al Municipio de Bucaramanga, como llamado en garantía. Finalmente, señaló que ejercer los mecanismos jurídicos establecidos y al ser procedente el recurso de apelación, no se está incurriendo en una conducta que pretenda dilatar los procesos contenciosos administrativos, es claro que se trata de un ejercicio jurídico de contradicción que tiene todo el derecho a ejercer, más aún

cuando se tienen fundamentos legales, constitucionales y jurisprudenciales, en consecuencia, solicitó se archive la investigación pues su actuar fue de buena fe. Ampliación de queja Indicó que en su escrito no hace referencia a que como parte no tenga derecho al recurso, sino que el mismo no tiene fundamento legal alguno, pues si se tiene que responder por la falta de aportes, es un trámite administrativo que se da entre la UGPP y la Rama Judicial, pero nada tiene que ver con el proceso, quien firmó el reconocimiento de pensión fue la UGPP y no la Rama Judicial. En relación al proceso advirtió que en 2012 presentó un derecho de petición a la UGPP la cual respondió que “ordena descontar de sus mesadas atrasadas y\o futuras a las que tiene derecho, la suma de $4’034.768 por concepto de aportes para pensión, por concepto de salarios no efectuados”, ese descuento se hizo efectivo en el momento en que le fueron a pagar las mesadas y no le están pagando la pensión como debería ser porque no se la han reliquidado; considera que en su caso el recurso de apelación no tiene asidero y se le vulneran sus derechos a que se le resuelva el proceso de una manera rápida y efectiva porque ha pasado demasiado tiempo y le están afectando su mínimo vital, una vida digna y los derechos de la tercera edad. A su consideración, se está dilatando el proceso porque es un recurso que no se debió interponer. Se incorporó documentación allegada tanto por la quejosa como por la disciplinable, como pruebas fueron decretadas: solicitar el Tribunal Administrativo de Santander,

para que remita copias del proceso N° 1055 de 2013. Continuó la diligencia en septiembre 11 de 2018, con asistencia de la disciplinable y la quejosa; una vez instalada la audiencia informó el Magistrado, que se allegó la copia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 1055 de 2013, donde consta el auto del 17 de agosto de 2017 por medio del cual se le negó el llamamiento en garantía a la disciplinable, así mismo, la secretaría del Consejo de Estado, remitió copia de providencia del 22 de agosto de 2018, mediante la cual fue confirmada la decisión de agosto 17 del Tribunal Superior de Santander. Se le concedió la palabra a la encartada, quien manifestó que está de acuerdo con la documentación, sin embargo, hizo la salvedad de que a finales del mes de julio fue notificada de una decisión del Consejo de Estado en otro caso donde aceptan su tesis y revocan la decisión de Tribunal, contrario sensu a la decisión del proceso de la señora Luz Helena, por lo que solicita se tenga en cuenta la tesis del Consejo de Estado relacionada con los temas de reliquidación que han sido discutidos por la Sala Plena y ha sentado jurisprudencia en el sentido de que para efectos de reliquidación pensional son relevantes los aportes que haya hecho el empleador al ente de seguridad social, con el fin de verificar si es procedente o no la reliquidación, pues el Consejo de Estado toma la tesis que ella ha discutido en diferentes estrados judiciales. Agregó que se trata de un tema que ha sido objeto de debate, análisis en litigio y que ha tenido cambios.

Continuó el Magistrado indicando que contaba con los elementos necesarios para proceder a emitir un pronunciamiento. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión de septiembre 11 de 2018, el Magistrado Instructor dispuso terminar la actuación disciplinaria adelantada contra la abogada ROCÍO BALLESTEROS PINZÓN, soportado en el inciso 4º del artículo 105 y el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. El Magistrado de Instancia indicó que visto el trámite desarrollado al interior del proceso de reliquidación de la señora Luz Helena Ruiz, se observa que efectivamente ha habido una demora en el proceso que ha debido ser soportada por la accionante, así mismo, fue posible verificar que el recurso de apelación contra el auto de agosto 17 de 2017 fue concedido y admitido, lo que significa que el mismo era procedente. Indicó que la Sala debía verificar si el recurso interpuesto por la profesional, es un acto encaminado a dilatar o entorpecer el proceso, y para ello tendría en cuenta los argumentos expuestos por la encartada con los cuales sustenta su recurso, así mismo, los fallos y argumentos del Consejo de Estado que han sido traídos a colación. Lo anterior pone de presente que de forma evidente se presenta una controversia jurídica en relación de si es o no procedente el llamamiento en garantía. En ese sentido, es claro que desde hace unos 10 años está vigente una controversia sobre como se debe liquidar o reliquidar las pensiones, y por tratarse de una controversia de carácter jurídico, no se podría decir que el ánimo de la abogada era dilatar el proceso, la norma señala que la falta disciplinaria se

estructura cuando en el proceso aparece “manifiestamente”, es decir, el solo hecho de la interposición permite ver la finalidad de dilatar, lo que no sucede en este caso. Aclaró el Seccional que, aunque el resultado del recurso no fue el esperado por la abogada, ella si tenía argumentos de carácter legal y jurisprudencial que le permitían pensar que podía obtener una decisión diferente. Agregó que si bien es entendible la preocupación de la quejosa por la demora existente en el trámite que adelanta, la Jurisdicción Disciplinaria no es el escenario donde se pueda controvertir esa dilación y la demora tampoco es atribuible a la encartada, pues en principio, el recurso era procedente, estuvo bien sustentado y existían razones de carácter legal y jurisprudencial. En ese orden de ideas, los hechos que puso en conocimiento la señora Luz Elena Ruiz Alarcón, no constituyen falta disciplinaria pues el actuar de la profesional no es contrario a sus deberes profesionales. Se constituye así, una de las causales dispuestas en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007 para disponer la TERMINACIÓN ANTICIPADA y ARCHIVO de la investigación disciplinaria. RECURSO DE APELACIÓN En la misma audiencia, expresó la quejosa que interponía recurso de apelación, el cual sustentó en que no se tuvo en cuenta que la UGPP en el momento de pagarle las mesadas dictó una resolución mediante la cual le ordenaba devolver unos dineros para compensar esos aportes que se debían haber hecho por parte de la Rama Judicial y que no los hizo, entonces no entiende a donde van esos descuentos que le hicieron, eso tiene una razón de ser y es que ellos tienen un

trámite administrativo por medio del cual “le descuentan por la derecha” esas sumas de dinero, entonces con el proceso en sí no tiene nada que ver, por eso formuló la queja, porque considera que la abogada debió tener en cuenta que le hicieron pagar esas sumas de dinero para compensar lo que no había pagado la Rama Judicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”,

transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. 2De la Apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el

asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.5 Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. los aspectos reprochados, salvo si percibe una nulidad que es de naturaleza oficiosa. El artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, consagra el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A su turno, en términos del artículo 16 ejusdem, en aplicación del principio de integración normativa, conforme al ordenamiento penal se tiene que la competencia del superior en el trámite del recurso ordinario de apelación, dispone que ella se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, límite este de su restringida competencia. El legislador en punto de la competencia del superior funcional, optó por prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrada la posibilidad legal de extenderla para incluir pronunciamientos sobre aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el objeto de la alzada, y cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el

derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional. 3Asunto a resolver. Atendiendo a los fines del recurso de apelación, en este caso sometido a examen de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde pronunciarse sobre el recurso interpuesto contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional adelantada en septiembre 11 de 2018, por el Magistrado Instructor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, mediante la cual decretó la terminación del procedimiento disciplinario y el consecuente archivo en favor de la abogada ROCÍO

BALLESTEROS PINZÓN.

Al respecto, es preciso poner en contexto los hechos objeto de investigación, los cuales refieren en forma principal al presunto actuar irregular presentado por parte de la abogada Ballesteros, al haber presentado recurso de apelación contra el auto del 17 de agosto de 2017, mediante el cual le fue negado el llamamiento en garantia de la Rama Judicial al proceso N° 1055 de 2013, donde actuaba como apoderada de la demandada UGPP. Procede entonces esta Superioridad a valorar el material probatorio obrante al interior del expediente a fin de determinar si se trata de hechos que no trascienden al ámbito disciplinario, como lo sostuvo el Magistrado Instructor, o si la actuación debió continuarse al existir prueba que comprometa la responsabilidad de la abogada investigada. En relación con el recurso de apelación, debe decir esta Sala que los argumentos esgrimidos por la quejosa no logran desvirtuar la decisión tomada por la primera

instancia, por lo que desde ya se anuncia que será confirmada la determinación del a quo. En primer lugar, debe indicarse, que los argumentos expresados por la quejosa en su apelación hacen referencia únicamente a temas relevantes al interior de la demanda N° 1055 de 2013, el cual no es competencia de esta Sala ni de la Jurisdicción Disciplinaria, por lo que claramente no se tuvieron en cuenta por el a quo. Esta Sala coincide con la postura adoptada por el Seccional de instancia, toda vez que la abogada en ejercicio de su profesión y en pro de la defensa de los intereses de su mandante, está facultada para utilizar todos los recursos legales que estén a su alcance, situación ocurrida en este caso, pues interpuso un recurso de apelación efectivamente procedente, contemplado en la normatividad y fue debidamente sustentado con su tesis, la cual puesta en consideración del Consejo de Estado, no fue acogida, pero presentaba un argumento válido, por lo que encuentra esta Corporación que no existe un comportamiento contrario a los deberes profesionales o que atente de alguna forma contra los derechos de la quejosa, pues simplemente la abogada en el mismo uso de su derecho a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa y contradicción actuó para defender los intereses de su representada. Considera entonces esta Sala, que de acuerdo con las pruebas que obran en el infolio, el comportamiento de la abogada investigada, no tiene consecuencias disciplinarias, en la medida en que no se afectaron de ninguna forma los deberes profesionales. Por lo expuesto, esta colegiatura confirmará la decisión de instancia en su totalidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada en septiembre 11 de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, mediante la cual decretó la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO y el consecuente ARCHIVO en favor de la abogada ROCÍO BALLESTEROS PINZÓN. SEGUNDO.- Por Secretaría efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso, se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial TERCERO.- DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS MARIO CANO DIOSA

Presidente

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Magistrada CAMILO MONTOYA REYES P E D R O A L O N S O S A N A B R I A B U ITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 680011102000201701230 01 Aprobado en Sala No. 84 del 16 septiembre de 2020 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que me ha sido negado de forma reiterada por la Sala los impedimentos manifestados cuando se encuentra vinculado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, por tanto, la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia atendiendo mis deberes funcionales, participó en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra