CSDJ - F68001110200020170125501ADJUNTA20180226143051-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre quince de dos mil diecisiete Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 680011102000201701255 01 Aprobado en Sala No. 098 de la misma fecha

Accionante: DIEGO FERNANDO ESCOBAR BRIÑEZ

Accionado: LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida en septiembre 19 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander1, por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por DIEGO

FERNÁNDO ESCOBAR BRIÑEZ contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y OTROS 1 Conformada por los Magistrados MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Ponente) y JUAN PABLO

SILVA PRADA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor DIEGO FERNANDO ESCOBAR BRIÑEZ por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al buen nombre e integridad personal, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, en consideración a los siguientes hechos: Ingresó como soldado raso al Ejército Militar en el año 1999 y por su

conducta y capacidades humanas continuó como soldado profesional sin ningún receso durante 4 años. En el año 2003 estando vinculado al Batallón Contraguerrilla Nro. 50 adscrito a la Brigada Móvil Nro. 6, el Mayor Julián Ramón Vallejo Loaiza, quien era el comandante del Batallón contra guerrilla interpuso denuncia ante la Juez 51 Penal Militar en su contra, acusándolo de traición a la patria, desobediencia, tráfico y comercialización de armamento y peculado por apropiación. Siendo esto falso porque no se encontraba en el escuadrón o pelotón del hallazgo de la caleta de las Farc. Afirmó que no traicionó a la patria y si pidió la baja no fue por ser culpable de ningún delito. Indicó que dicho proceso fue fallado hace un año en su contra. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al buen nombre y a la integridad personal y, en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional reintegrar los recursos dejados de recibir por más de 15 años y pagar el daño sufrido por causa del matoneo y falsa acusación.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto de septiembre 11 de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, ordenó notificar al Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, además vinculó a la Dirección de Prestaciones Sociales, Dirección de Personal, Jefe de Sección de Nómina del Ejército Nacional, Batallón Contraguerrillas Nro. 50 Adscrito a la Brigada Móvil Nro. 6, Comandante

Batallón Contraguerrillas Nro. 50 Adscrito a la Brigada Móvil Nro. 6 y el Juzgado 51 Penal Militar, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se pronunciará sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 10 a 27). Posteriormente mediante auto de septiembre 14 de 2017 se ordenó vincular al BATALLÓN DE INFANTERIA Nro. 7 GR JOSÉ HILARIO LÓPEZ DE POPAYÁN, JUNTA MÉDICA LABORAL-DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y a la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, librándose los oficios correspondientes. 2.2. Posición de las autoridades accionadas y de los vinculados. Pese a que se libraron los oficios respectivos notificando el trámite de la acción de tutela, la demandada y los vinculados guardaron silencio.

3. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de septiembre 19 de 2017 (fls. 47 a 54) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor DIEGO FERNANDO ESCOBAR BRIÑEZ al considerar que: “ …extrae la Sala que la problemática traída a su conocimiento en sede de tutela, se circunscribe realmente a la afectación a los derechos al buen nombre e integridad personal del accionante, los cuales fueron transgredidos con la denuncia penal realizada por su superior ante el Juez cincuenta y uno penal militar, quien profirió sentencia condenatoria el año pasado, lo que le

ha ocasionado afectación a sus derechos, así como la dificultad de conseguir un sustento permanente para su familia, por la zozobra y matoneo sufrido por quince años, al considerar que dichas denuncias no poseen fundamentos probatorios. En gracia de discusión frente a la acción constitucional incoada, válido es precisar antes de pretender asumir un estudio de fondo…el presupuesto de la inmediatez…de ahí que si el actor ha dejado transcurrir el tiempo por desidia, negligencia, indiferencia no es viable predicar que tal afectación exista, como en este caso donde se profirió sentencia condenatoria por el Juzgado Cincuenta y Uno penal Militar…solo acude hasta doce meses después y 15 años desde el retiro de las fuerza militares…”

4. Escritos posteriores a la decisión de primera instancia.

Dirección General de Sanidad Militar, por intermedio de la Subdirectora Técnica y de Gestión solicitó la desvinculación de la presente acción por falta de legitimación en la causa por pasiva por no ser competente para resolver lo relacionado con la Junta Médico Laboral.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro de los términos legales para ello (fl 90), el actor impugnó la providencia del 19 de septiembre de 2017, argumentando que: “no entiendo, cual es la improcedencia de la TUTELA, puesto que le pido a la Justicia que se me respeten mis derechos…Les pido muchas disculpas por mi imprudencia”. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256

numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe determinar si procede la acción de tutela para reclamar prestaciones económicas, específicamente indemnización de perjuicios del actor, así como para atacar proceso en materia de justicia penal militar, policivos y disciplinarios y, en consecuencia establecer si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3. improcedencia de la acción para reclamar pretensiones de carácter económico. En la sentencia T-352 de 2016: “… como regla general, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de obligaciones económicas que estén supeditadas a litigio. Sin embargo, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez constitucional podría

decretar una indemnización, siempre que confluyan varias condiciones, dentro de las cuales se destaca que los accionantes no cuenten con otro medio judicial para reclamar los perjuicios a los que consideran tener derecho por la acción arbitraria a la que fueron sometidos y que vulnero sus derechos fundamentales. …Ahora bien, tratándose de pretensiones alusivas a indemnización de perjuicios el Decreto 2591 de 1991, faculta al juez constitucional para decretarla, siempre que: i) la tutela sea concedida, ii) que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener el reconocimiento del perjuicio…”. 3.1. Improcedencia de la acción de tutela contra procesos Penales Militares, policivos y disciplinarios. En efecto nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos si fue parte activa en él hasta su culminación ejerciendo los recursos de ley, pero si se abstuvo de usarlos en su debida oportunidad, no le es viable acudir a esta institución como última medida para salvaguardar pretensiones. La Corte Constitucional ha señalado los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela en sentencia T-350 de 2011: “a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional… b) Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Cuando se trate de una irregularidad procesal…que la misma tiene un

efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f) Que no se trate de sentencias de tutela”. 3.2. Principio de Inmediatez. En atención al artículo 86 constitucional toda persona tiene derecho a reclamar ante los jueces en cualquier momento, pero ésta debe presentarse en un término razonable y proporcional y, ello se deriva de su naturaleza misma, la cual pretende que cese una presunta vulneración de derechos que han sido elevados a la categoría de fundamentales y, por tanto requieren tratamiento y protección inmediata. Frente a este principio la Corte Constitucional en sentencia SU-339 de 2011 manifestó: “…la jurisprudencia ha precisado que debe ser interpuesta en un tiempo razonable, contado desde que acaecieron los hechos causantes de la transgresión o desde que la persona sienta amenazados sus derechos. Sobre este extremo se ha defendido que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable…” A su vez la misma Corporación Constitucional ha estipulado ciertas excepciones para que el Juez de tutela, ceda el requisito de inmediatez, cuando se configuren las siguientes situaciones: “ i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros

afectados con la decisión iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición” “ i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y, que pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación del recurso de amparo, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y ii) cuando la especial situación del sujeto afectado convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros. Adicionalmente, la jurisprudencia ha señalado que otra causal de justificación válida que explica la tardanza en la interposición de la acción, es la ocurrencia de un hecho nuevo y, éste ha sido entendido como una circunstancia fáctica que es jurídicamente relevante, ocurrida entre el momento en que ocurrieron los hechos causantes del daño o de la amenaza de los derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela”. Así mismo, el precedente constitucional ha señalado que un término superior a 6 meses para interponer una acción de tutela, resulta suficiente para declarar su improcedencia, pues en todo caso no es por medio de éste mecanismo que pueden revivirse términos vencidos y, tampoco puede la

acción cuyo trámite ha sido especialmente regulado, premiar la inactividad de un sujeto cuyo derecho presuntamente ha sido vulnerado. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.3. El caso concreto. Del escrito de tutela presentado por el actor sobresale que la acción es instaurada al considerar que sus derechos fundamentales al buen nombre y a la integridad personal han sido vulnerados por la denuncia realizada en el año 2003 ante los Jueces Penales Militares por traición a la patria, desobediencia, tráfico, comercialización de armamento y peculado por apropiación, lo que consideró una acusación falsa. Adujo en su declaración ampliada que los hechos ocurrieron en el año 2003 en la operación Fortaleza, en la que la compañía que encontró la caleta de las FARC se desintegró al llegar a Popayán, y varios soldados se retiraron, por lo que el Coronel encargado del Batallón –José Hilario Lópezy otros superiores se encontraban ofuscados; por lo que tramitó el retiro y no lo firmaron sin que le hicieran junta médica. Adujo que hacía un año hubo sentencia condenatoria en el proceso penal que tramitaba el Juzgado 51 Penal Militar. Con estos hechos narrados pretende se le indemnice por la zozobra y matoneo sufrido al considerar que dichas denuncias no poseen fundamentos probatorios. En este punto, es menester dejar en claro que la acción de tutela no es procedente porque existía un medio idóneo de defensa judicial, para la indemnización de perjuicios por el daño sufrido como lo es la acción de

reparación directa. Bajo este contexto, ante la existencia de un mecanismo expedito diferente a la tutela, para la protección del derecho el accionante considera conculcado y partiendo del carácter subsidiario de la acción constitucional, el presente asunto en este aspecto no supera los requisitos generales, en especial el de subsidiariedad, y más aún cuando el término de caducidad de la respectiva acción ya está más que superado, no siendo la acción de tutela un recurso adicional para avalar la incuria del accionante para acudir oportunamente a la justicia contencioso administrativa. De igual manera, si lo que pretende es atacar por ese este medio una decisión penal militar el actor debió agotar los mecanismos a su alcance en el mismo proceso, lo cual no demostró hacerlo. Así mismo, conforme a los hechos del actor, observa esta Sala, tal y como lo hizo la instancia que el requisito de inmediatez no se cumple, ya que el lapso transcurrido entre la configuración de la posible vulneración y la presentación del ampro constitucional no lo satisface para la procedencia del amparo, habiendo transcurrido desde el año 2003 un lapso de 14 años, lo que resulta sin lugar a dudas no procedente. Igualmente, dicha tardanza, conforme al expediente de tutela, no se justifica por parte del accionante, no resultando congruente el tiempo dejado transcurrir con la esencia misma de los derechos que busca ahora salvaguardar2, situación que también descarta la existencia de un perjuicio irremediable3. 2 En Sentencia T-332 de 2015, la Corte Constitucional Sostuvo, que, “De acuerdo a la jurisprudencia

constitucional, el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.” 3Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98.“(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación, procederá a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido en septiembre 19 de 2017, mediante el cual se DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad la sentencia impugnada proferida en septiembre 19 de 2017, por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por DIEGO FERNNADO ESCOBAR BRIÑEZ contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL entre otrosde acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…).

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial