CSDJ - F68001110200020170129001ADJUNTA20180510165529-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre quince de dos mi diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 680011102000201701290 01 Aprobado mediante Acta No. 098 de la misma fecha

Accionante: JOSÉ GUILLERMO ABRIL HERNÁNDEZ

Accionados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN DE SERVICIOS Nro. 5 MERCEDES ÁBREGO, LA

ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.,

COOMEVA E.P.S.

Vinculados: LA DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y LA

DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido en septiembre 29 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander1, mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas promovido por el señor JOSÉ GUILLERMO

ABRIL HERNÁNDEZ contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN DE SERVICIOS Nro. 5 MERCEDES

ÁBREGO, LA ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S.A., COOMEVA E.P.S. y vinculados LA DIRECCIÓN DE

PRESTACIONES SOCIALES Y LA DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL

EJÉRCITO NACIONAL.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JOSÉ GUILLERMO ABRIL HERNÁNDEZ, actuando por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, subsistencia, a la vida en condiciones dignas y diagnóstico, según los hechos que se relatan a continuación: Aduce que el señor José Guillermo Abril Hernández laboraba como Auxiliar de Servicios 9 (cocinero) del Batallón de Servicios Nro. 5 Mercedes Ábrego, siendo conformado su núcleo familiar por su esposa, quien se ha dedicado al hogar y sus cuatro hijos de 10, 5, 3 y 1 años, quienes junto a él residen en una finca ubicada en el municipio de Lebrija, por la que cancelan canon de arrendamiento mensual.

1Conformaron la Sala los Magistrados JUAN PABLO SILVA PRADA (Ponente) y CARMELO TADEO

MENDOZA LOZANO.

Indicó que el mismo 12 de mayo de 2016 sufrió un accidente de tránsito cuando se dirigía a su lugar de trabajo, el cual le generó un trauma craneoencefálico y una lesión en el testículo izquierdo, viéndose afectado con ello su vida, su entorno familiar, social y laboral. Afirmó que desde el día del accidente a su poderdante se le han expedido incapacidades de forma continua e ininterrumpida hasta la fecha por parte del médico tratante de Coomeva E.P.S, a la cual se encuentra afiliado, siendo estas radicadas ante su

empleador Batallón de Servicios Nro. 5 Mercedes Ábrego, con el fin que se realizara el pago correspondiente, entidad que canceló dichas incapacidades del señor Abril Hernández durante el lapso comprendido entre mayo de 2016 y julio de 2017. Señaló que desde agosto de 2017 el Batallón de Servicios Nro. 5 Mercedes Ábrego dejó de efectuar a su poderdante los pagos correspondientes, habiendo recibido el día 9 de ese mismo mes una comunicación por parte de dicha entidad en la que se le notifica la suspensión del auxilio de incapacidad por haber superado los 180 días de esta. Por lo anterior, el señor ÁBRIL HERNÁNDEZ se acercó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección con el fin de que esa entidad se hiciera cargo del pago de sus incapacidades, sin embargo allí le informaron que eran necesario que allegara, entre otros documentos, el certificado de incapacidades emitido por la EPS. Indicó que el 28 de agosto de 2017 COOMEVA EPS le informó a su poderdante que no fue posible remitir el mentado certificado, dado que la empresa hasta ese momento no había radicado ninguno, por lo que tampoco se había emitido un concepto de rehabilitación. Precisó que como consecuencia de lo expuesto el señor ABRIL HERNÁNDEZ no ha recibido salario o pago de incapacidades desde agosto de 2017, por lo que junto con sus hijos y su compañera permanente han tenido que acudir a la caridad de sus parientes cercanos, disminuyendo con ello su calidad de vida, encontrándose a la fecha en delicado estado de salud, sufriendo desmayos,

alteraciones de la memoria, depresión, agresividad, ello producto de su padecimiento “TEC SEVERO, con incapacidad cognoscitiva permanente, irreversible”. Aduciendo que el mismo adquirió un crédito de libre inversión el cual era descontado de su salario. Con base en los anteriores hechos deprecó se le tutelaran los derechos invocados y se ordenará a las entidades accionadas que continúen pagando las incapacidades correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2017 y las que en lo sucesivo se continúen generando hasta que le sea calificada su pérdida de capacidad laboral, de tal forma que se consolide el derecho a la pensión de invalidez del señor Abril Hernández.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto de septiembre 15 de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación al Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, el Batallón de Servicios Nro. Mercedes Ábrego, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a COOMEVA E.P.S. disponiéndose la vinculación como tercero con interés a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 147 y 148). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. Batallón de ASPC Nro. 5 “MERCEDES ÁBREGO” por intermedio del Mayor

Javier Mauricio Carranza Toro manifestó que esa entidad cumplió su obligación legal y reglamentaria de enviar las incapacidades entregadas por el interesado a la Dirección de Personal del Ejército Nacional para que por su intermedio se realizara el trámite correspondiente en la EPS. Indicó que ese Comando se limitó a notificar al señor JOSÉ ABRIL HERNÁNDEZ de que a partir de la fecha y al haberse cumplido los 180 días de su incapacidad ya el empleador no seguiría pagando el auxilio de incapacidad y que debía dirigirse a la EPS para que esta le realizara los trámites legales para continuar recibiendo el auxilio, ahora por parte de AFP, siendo un procedimiento realizado directamente por el Comando de Personal, que es el único trámite obligatorio de esa Unidad enviar a esos despachos las incapacidades presentadas por el trabajador. Señaló que no entendía como la EPS negaba la certificación de incapacidades, alegando que el empleador no las radicó, cuando desde abril de 2017 ellos están emitiendo conceptos médicos sobre el estado de salud del trabajador, como consta en el oficio No. 02170 del 24 de abril, remitiéndolo a la AFP PROTECCIÓN con concepto de rehabilitación favorable, para que a partir de los 181 días de incapacidad sea esa entidad la que reconozca el subsidio de incapacidad, posteriormente el 2 de agosto de 2017 emitió nuevo concepto médico de rehabilitación no favorable, certificando que han pasado más de 180 días de incapacidad y le comunicó ese concepto al señor JOSÉ ABRIL para que se remitiera a la AFP PROTECCIÓN para el procedimiento correspondiente mediante oficio 6154 de agosto 28 de 2017.

Protección – Pensiones y Cesantías, por medio de su Representante Legal adujo que respecto de las incapacidades y el estado de salud en el cual se encuentra el accionante, esa entidad no tiene en sus registros información alguna de que el citado señor hubiera presentado solicitud formal de prestación económica por invalidez y/o pago de incapacidades, puesto que para ello es necesario que se haga la entrega material de los documentos necesarios para darle inicio al trámite y análisis de dicha prestación económica. Afirmó que en su base de datos sólo se encontró como anexo de un derecho de petición la carta de remisión del concepto de Rehabilitación que informó por parte de COOMEVA EPS que la patología presente en el tutelante tiene origen común y concepto desfavorable, pero éste no cumple con las formalidades exigidas por la ley, toda vez que debería ser expedido entre día 90 y antes del 150, situación que no sucede en el presente caso. Adujo que si en aras de discusión se le diera valor probatorio a dicho concepto desfavorable emitido por Coomeva E.P.S. es necesario advertir que lo procedente sería que el señor accionante presente la solicitud a esa administradora para que se le practique su respectiva valoración y dictaminar su pérdida de capacidad laboral, siendo presupuesto indispensable para dicho pago que el afiliado cuente con concepto favorable de rehabilitación y se postergue el trámite de calificación, lo que en su caso no se cumple teniendo presente que la EPS remitió pronostico DESFAVORABLE de rehabilitación. Así las cosas, lo procedente en el caso del actor, es calificar la pérdida de la capacidad laboral como lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencia

T144-2016 “Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad…”. Indicó que en el evento de ser condenada la Administradora a pagar alguna prestación económica por invalidez o incapacidades en favor del accionante, deprecó conceder la tutela con efectos transitorios por el término de 4 meses, en tanto el accionante presenta demanda ordinaria laboral, para que se resuelva definitivamente si se tiene derecho o no al pago de la prestación económica a que haya lugar. DIRECTOR DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO, por intermedio del Teniente Coronel CESAR AUGUSTO VARGAS GUARÍN señaló que es competente únicamente frente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales unitarias y de conformar el expediente administrativo por pensión y/o asignación de retiro pero no en el reconocimiento de incapacidades, por ende deprecó su desvinculación. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, mediante el Asesor del Despacho deprecó la falta de legitimación en la causa por pasiva teniendo en cuenta que la violación de los derechos que se alegan como conculcados no devienen de una acción u omisión atribuible a esa entidad. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: El accionante aportó los siguientes documentos: Copia de la cédula de ciudadanía Copia de la Historia Clínica. Copia de los registros civiles de su tres hijos. Notificación de la suspensión del pago por auxilio de incapacidad en nómina

expedido por la FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, EJÉRCITO

NACIONAL, BATALLÓN DE ASPC Nro. 5 MERCEDES ÁBREGO.

Respuesta otorgado por Coomeva el 28 de agosto de 2017. Solicitud radicada ante el Batallón de ASPC Nro. 5 MERCEDES ÁBREGO de enviar las incapacidades a la entidad competente. Solicitud radicada ante PROTECCIÓN.

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo de septiembre 29 de 2017 (fls. 194 a 202 ) el a quo resolvió TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del accionante que le están siendo vulnerados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Coomeva EPS y la Dirección de Personal del Ejército Nacional, así como ordenar a Coomeva que dentro de los 5 días siguientes proceda a cancelar el monto de la incapacidad generada al accionante durante el mes de agosto de 2017, así como ordenar al Coronel Giovanny Valencia Hurtado, Director de Personal del Ejército Nacional que en el término de 5 días siguientes a la notificación del fallo proceda a remitir las incapacidades médicas de la accionante a la EPS COOMEVA lo cual una vez cumplido debe dicha EPS remitirlos en 5 días a la AFP PROTECCIÓN., quien a través de su Representante Legal en 5 días proceda a cancelar al señor JOSÉ GUILLERMO ABRIL HERNÁNDEZ lo respectivo a la incapacidad generada en el mes de septiembre de 2017, así como de los 3 meses siguientes, término en que el mismo deberá presentar

solicitud al mentado Fondo para que le practique la respectiva valoración con el fin de determinar su pérdida de capacidad laboral. Arribo a la anterior decisión al considerar: “Teniendo en cuenta la fecha que se empezaron a generar las incapacidades del accionante, se puede concluir que la EPS COOMEVA omitió producir a tiempo el mentado concepto, por lo que se acuerdo en lo señalado en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 debe ser esa entidad la que realice el pago de incapacidad del mes de agosto de 2017 al accionante, toda vez que fue hasta el 28 de ese mes que emitió el correspondiente concepto de no favorabilidad. Ahora bien, teniendo en cuenta que dicho concepto de no favorabilidad emitido al accionante fue tardío, de acuerdo a lo dispuesto en la norma transcrita, deberá la EPS COOMEVA dentro de los cinco días siguientes a la notificación de este fallo, cancelar el monto de la incapacidad generada al accionante durante el mes de agosto de 2017. Ahora bien, en cuanto al certificado de incapacidades médicas del accionante, no obra evidencia de que efectivamente la Dirección de Personal del Ejército Nacional hubiere remitido el mismo a la EPS COOMEVA, por lo que se dispone ordenar al Coronel Giovanny Valencia Hurtado que dentro de los 5 días siguientes a la notificación de este fallo proceda a esa remisión y una vez cumplido ello, debe la EPS COOMEVA remitirlos igualmente dentro de los 5 días siguientes a su recibido a la AFP PROTECCIÓN. (…) Al considerarse que el accionante requiere de una medida transitoria para proteger sus derechos y por ende los de su núcleo familiar se ordenara a la

AFP PROTECCIÓN a través de su Representante Legal que dentro de los 5 días proceda a cancelar al señor JOSÉ GUILLERMO ABRIL HERNÁNDEZ lo respectivo a la incapacidad generada en el mes de septiembre de 2017, así como de los tres meses siguientes, término en que el mismo deberá presentar solicitud al mentado Fondo para que le practique la respectiva valoración con el fin de determinar su pérdida de capacidad laboral, quedando éste con el deber de proceder a ello, so pena que cesen los efectos de este fallo”.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de octubre 9 de 2017(fls. 229 a 234), el representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. impugnó el fallo de la referencia, al estimar que en ningún momento el señor José Guillermo Abril Hernández ha presentado solicitud formal de pago de incapacidades médicas. “No es posible cancelar incapacidades médicas sino son allegadas de manera oportuna por el afiliado o en su defecto se ordene a la EPS remitir el historial de incapacidades médicas y la historia clínica del afiliado. Si no fuera suficiente, en nuestra base de datos, sólo encontramos como anexo de un derecho de petición presentado a esta AFP la carta de remisión del concepto de Rehabilitación donde se informa por parte de COOMEVA EPS que la patología presente en el tutelante tiene origen común y tiene un concepto desfavorable. Entonces, es presupuesto indispensable para dicho pago que el afiliado cuente con concepto favorable de rehabilitación y se postergue el trámite de calificación, lo que en su caso no se cumple…”

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar si a la accionante se le han vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, subsistencia, vida en condiciones dignas por parte de las accionadas al no procederse al pago de las incapacidades generadas en los meses de agosto y septiembre de los cursantes y, en consecuencia determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia y, el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de Colombia incluyo en el Titulo II, Capitulo IV, que

trata “DE LA PROTECCIÓN Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS”, la

llamada ACCIÓN DE TUTELA, conforme a la cual y de acuerdo con lo dispuesto por el canon 86 de la normatividad citada, toda persona podrá reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe en su nombre la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o tan siquiera amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública e incluso de algunos particulares. La tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar a la persona afectada un perjuicio irremediable. Sobre el particular, existe una decantada línea jurisprudencia según la cual la acreditación de dicho perjuicio depende del cumplimiento de los siguientes elementos: - La amenaza debe ser cierta. En esa medida, el Juez de tutela debe encontrar probado que el hecho u omisión causante tiene un potencial de agresión auténtico, lo cual supone descartar aquellos daños que sólo de manera eventual o contingente puedan lesionar la libertad del ciudadano. - El perjuicio debe ser grave, lo cual de acuerdo con lo expuesto en sentencia T-1316 de 2004, implica que ha de encontrarse comprometido un bien altamente significativo, de naturaleza moral o material para su titular. - La amenaza debe ser inminente o pronta a consumarse, con lo cual la autoridad judicial se encuentra llamada a verificar que, de acuerdo con las reglas de la lógica del principio de causalidad, el daño va a producirse de manera necesaria o altamente probable. - El preciso que las dimensiones del perjuicio justifiquen la adopción de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización (Sentencia T-12909). En conclusión, en aquellos eventos en los cuales a pesar de la existencia de un mecanismo principal o al menos alternativo de amparo, se demuestre la presencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela ha de ofrecer amparo a los derechos fundamentales infringidos de manera definitiva o como mecanismo transitorio de protección, según sea necesario el pronunciamiento posterior de la autoridad judicial o administrativa a la cual haya sido confiada la composición de la controversia propuesta mediante la acción de tutela. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. Se advierte que por un accidente de tránsito al señor José Guillermo Abril Hernández se le han generado incapacidades médicas de manera ininterrumpida, siendo reconocido y pagado el monto correspondiente mensual por su empleador, sin embargo, le fue notificado que a partir del mes de agosto de suspendería el pago por haber excedido los 180 días de incapacidad, por lo que no ha recibido ningún tipo de remuneración. Frente al tema del pago de incapacidades laborales la Corte Constitucional se ha pronunciado recientemente en sentencia T-200 de 2017 indicando: “El pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que permiten obtener un salario, con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente que sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando los derechos mencionados”. En la Sentencia T-097/ 15, esa misma Corporación sostuvo: “Ahora bien, el

derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental. Por ese motivo la acción de tutela no es en principio el medio judicial adecuado para perseguir el pago de la referida prestación. No obstante, si del derecho al pago de incapacidades laborales depende el goce efectivo, por ejemplo, del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente, pues se admite que, en casos se busca de manera inmediata proteger un derecho fundamental y, además evitar un perjuicio irremediable. El pago de incapacidades laborales sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en una garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia. La procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago de acreencias laborales y específicamente de incapacidades, es de carácter excepcional y tiene su razón de ser debido a que el pago de dicha prestación sustituye el salario en periodos en que el trabajador no se encuentra ejerciendo sus labores y se podrían ver afectados sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de no reconocerse las incapacidades”. De acuerdo a lo expuesto, es pertinente señalar que la acción de tutela ha surgido como un instrumento idóneo para intervenir en los casos de vulneración o amenaza de derechos fundamentales y además para cimentar

al modelo de Estado Social de Derecho que consagra nuestra Carta Constitucional, en el que se erigen una serie de valores, principios y derechos fundamentales que orientan no sólo los actos de las autoridades sino también de los particulares, para que la persona en su dignidad humana sea el eje central, tesis frente a la cual es necesario resaltar que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en el que se consagran las causales de improcedencia de la acción de tutela, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, siempre que una persona pretenda que la tutela desplace un mecanismo ordinario de protección, resulta necesario que el Juez cuente con prueba suficiente sobre la existencia de las circunstancias indicadas en la jurisprudencia sobre perjuicio irremediable, debiendo analizar en cada caso concreto la idoneidad del medio de defensa ordinario. Lo anterior significa que un medio judicial excluirá la procedencia de la acción de tutela, siempre y cuando, en la práctica, salvaguarde de manera eficaz el derecho fundamental invocado. En cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales, pero con todo lo dicho anteriormente esta se torna procedente en este caso, como quiera que el pago de las incapacidades suple el salario mensual del actor de acuerdo con lo expresado en su escrito de tutela, y que no fue controvertido por ninguno de los accionados, siendo él quien suministra lo necesario para su compañera permanente y sus cuatro hijos menores, quienes dependen precisamente de

los ingresos del señor Abril Hernández, por lo que la falta de estos no sólo afecta el mínimo vital y la vida en condiciones dignas del accionante, quien se encuentra en delicado estado de salud y de vulnerabilidad, sino también el de su núcleo familiar. En efecto, se evidenció de lo manifestado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección que el 28 de agosto de 2017 se emitió concepto de NO FAVORABILIDAD al accionante, por parte de COOMEVA EPS, pero de acuerdo a lo establecido en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, dicho concepto debió ser producido por la EPS, antes de cumplirse 120 días de incapacidad y enviarlo antes de los 150 días al Fondo de Pensiones correspondiente: “Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando no se emita el correspondiente concepto”. Pues bien, la fecha en que se empezaron a generar las incapacidades del actor, se puede concluir que la EPS COOMEVA omitió producir a tiempo el mentado concepto, por ello y ante tal mora debe ser la EPS la que debe realizar el pago de la incapacidad del mes de agosto de 2017, lo cual

comparte esta Corporación plenamente. Ahora y tal como lo señaló la Sala de primera instancia no se advierte que la Dirección de Personal del Ejército Nacional hubiere remitido el certificado de incapacidades a COOMEVA EPS, por ende, debe proceder el Director a remitirlos y la EPS proceder a lo mismo a la AFP PROTECCIÓN. Y finalmente, referente a las incapacidades de septiembre de 2017 y los siguientes hasta que se decida lo correspondiente a la calificación de invalidez del accionante, por ende se concederá la tutela como mecanismo transitorio para proteger sus derechos y por ende los de su núcleo familiar, al evidenciarse que el salario del actor se reemplazaría por el pago de sus incapacidades y someterlo a un proceso ordinario laboral o a los trámites ante la AFP para obtener la definición de su incapacidad laboral y así optar por la pensión de invalidez, causaría una vulneración a su derecho al mínimo vital suyo, de su compañera permanente y sus cuatro hijos. Por lo anterior, se confirmará la orden de la primera instancia en el sentido que AFP PROTECCIÓN en el término de 5 días –una vez la EPS le hubiese remitido el certificado de las respectivas incapacidades y el conceptoproceda a cancelar al señor JOSÉ GUILLERMO ABRIL HERNÁNDEZ lo respectivo a la incapacidad generada en septiembre de 2017, así como la de los tres meses siguientes, término en el que el accionante deberá presentar la solicitud al mentado Fondo para que le practique la valoración con el fin de determinar su pérdida de capacidad laboral, so pena que cesen los efectos del fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación proferida en septiembre 29 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas promovido por el señor JOSÉ

GUILLERMO ABRIL HERNÁNDEZ contra EL MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL,EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN DE SERVICIOS Nro. 5

MERCEDES ÁBREGO, LA ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S.A., COOMEVA E.P.S. y vinculados LA DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y LA DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO.-REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL M ARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial