CSDJ - F68001110200020170132701ADJUNTA20171214103320-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintiocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 680011102000201701327 01 Aprobado en Sala No. 099 de la misma fecha

Accionante: CRISTIAN SAÚL RUEDA SERRANO

Accionados: EJÉRCITO NACIONAL, COMANDANTE DEL BATALLÓN DE

INGENIEROS Nro. 5 “CORONEL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS”,

COMNADANTE DEL BATALLÓN DE INSTRUCCIÓN Y

REENTRENAMIENTO Nro. 5 “ANDRÉS MARÍA ROSILLO” y EL

SARGENTO SEGUNDO ALEXANDER PABÓN BUITRAGO.

Referencia: ACCIÓN DETUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida en octubre 5 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander1, por medio de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por CRISTIAN SAÚL

RUEDA SERRANO contra el EJÉRCITO NACIONAL, COMANDANTE DEL

BATALLÓN DE INGENIEROS Nro. 5 “CORONEL FRANCISCO JOSÉ DE

CALDAS”, COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INSTRUCCIÓN Y

REENTRENAMIENTO Nro. 5 “ANDRÉS MARÍA ROSILLO” y EL

SARGENTO SEGUNDO ALEXANDER PABÓN BUITRAGO.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor CRISTIAN SAÚL RUEDA SERRANO obrando por intermedio de apoderada judicial, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana e igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en consideración a los siguientes hechos: Manifiesta que su prohijado ingresó a prestar el servicio militar obligatorio habiéndosele practicado los exámenes médicos según los cuales se encontraba apto y en buenas condiciones, vinculación que se hizo en el Batallón de Ingenieros Nro. 5 “Coronel Francisco José de Caldas” en

Bucaramanga. Prestando el servicio militar, el 15 de junio de 2016 en el Biter Nro. 5 de Aguachica, estaba desarrollando actividades propias del servicio militar obligatorio como la práctica de polígono por orden de su superior que era el 1 Conformada por los Magistrados CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO (Ponente) y MARTHA

ISABEL RUEDA PRADA.

Sargento Segundo PABÓN BUITRAGO ALEXANDER, dicha práctica se hizo aproximadamente a las 10:00 de la mañana en forma ordenada y acatando instrucciones, pero ese día no se suministraron material para protección a pesar de ser solicitado, y su oído derecho resultó gravemente afectado. Adujo que en ese momento sintió un dolor fuerte, lo cual le manifestó al Sargento PABÓN BUITRAGO, quien le dijo que se fuera a la enfermería, allí le suministraron medicamentos, indicándole que tenía otitis y, pasado el

tiempo no le realizaron ningún procedimiento en su oído y, en la actualidad padece de OTITIS MEDIA SUPURATIVA DERECHA secundaria a PERFORACIÓN TIMPÁNICA TRAUMÁTICA, siendo testigos de los hechos Rodolfo Villamizar Sánchez y Henry Sequeda Sánchez. Indicó el apoderado, que al parecer no se hizo informe por parte de su representado, pues sus superiores sabían de la necesidad de ese documento y, el nunca recibió instrucción sobre la importancia de su elaboración, tratándose de una lesión que ocurrió en desarrollo de actos del servicio, y prueba de ello es la historia clínica. Aclaró que su mandante aviso de inmediato a sus superiores, pero no tiene conocimiento de que se haya realizado el acto administrativo de elaboración del informe por lesiones, lo cual muestra una clara violación al debido proceso, pues confió en la buena fe de sus superiores y no lo elaboró por escrito debido a la falta de información e instrucción en la materia. Aclaró que si bien la historia clínica y documentos sobre la afección datan del 8 de septiembre de 2016 y no exactamente de la fecha de ocurrencia de los hechos, ello obedece a que en la mayoría de ocasiones no se da un manejo médico administrativo adecuado y el historial clínico se inicia con fecha posterior, cuando la lesión se agrava con el tiempo. Para obtener el informativo administrativo por lesiones presentó petición el 6 de septiembre de 2017, obteniendo como respuesta que no se procedía a elaborar el documento porque ha pasado mucho tiempo. Agregó que en la acción de tutela Nro. 2017 073 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga se falló ordenando a la Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional disponer lo necesario para realizar la valoración por la Junta Médico Laboral a fin de definir la situación de su representado, por lo cual considera que es importante la elaboración del informativo administrativo por lesiones, por lo ya expuesto. Con fundamento en lo señalado, solicitó que se ordenara al Teniente Coronel Comandante del Batallón de Ingenieros Nro. 5 “Coronel Francisco José de Caldas” en Bucaramanga que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1796 de 2000 elabore extemporáneamente el informativo administrativo por lesiones respecto del joven CRISTIAN SAÚL RUEDA SERRANO, de acuerdo a los hechos ocurridos en junio 15 de 2016, relativo al accidente sufrido por él, disponiendo que en cuanto a la imputabilidad se califique bajo el literal B, es decir accidente sufrido en el servicio, por causa y razón del mismo. Así mismo, se oficie a quien corresponda con el fin que se adelanten las investigaciones disciplinarias a que haya lugar, teniendo en cuenta que es deber de los superiores de cada unidad, informar a los conscriptos en cuanto a las actuaciones administrativas que se deben realizar cuando ocurren este tipo de hechos, esto es no instruirse de manera adecuada en cuanto a informe que debía realizar.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto de septiembre 22 de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al EJÉRCITO NACIONAL,

COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INGENIEROS Nro. 5 “CORONEL

FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS”, COMANDANTE DEL BATALLÓN DE

INSTRUCCIÓN Y REENTRENAMIENTO Nro. 5 “ANDRÉS MARÍA ROSILLO” y EL SARGENTO SEGUNDO ALEXANDER PABÓN BUITRAGO, para que se pronunciaren sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo, en el término de 48 horas (fl 53). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 55 a 57) 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados.

BATALLÓN DE INGENIEROS Nro. 5 “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS”,

(fls. 89 a 92) representado por el Mayor DANIEL ANDRÉS LADINO MENDEZ, manifestó que era cierto que el mencionado joven Cristian Saúl Rueda Serrano fue orgánico del Batallón de Ingenieros Nro. 5 en su calidad de soldado bachiller. Frente a las pretensiones del accionante señaló que la situación de su lesión fue informada por el afectado pero solo hasta el 6 de septiembre de 2017, es decir 14 meses después de los hechos y la normatividad prevista para la elaboración del informe administrativo por lesiones es dentro de los dos meses siguientes contados a partir del momento en que tenga conocimiento del accidente, bien sea a través del informe rendido por el superior del lesionado, por informe del directamente lesionado o por conocimiento directo de los hechos. Indicó frente a la segunda pretensión, esto es que se inicien las

investigaciones disciplinarias a que haya lugar, la misma no tiene cabida en el sentido de que el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 24 dispone que “Cuando el accidente en que se adquirió la lesión pase inadvertido para el comandante o jefe respectivo, el lesionado deberá informarlo por escrito dentro de los dos meses siguientes a su ocurrencia”. Aunado a ello, es que el informe administrativo no puede tomarse como prueba esencial o indispensable para la valoración de la junta médica laboral y, ante la ausencia de éste, corresponde a los organismos médicos laborales identificar el origen de la lesión. Por lo anterior, solicitó se denegarían las pretensiones de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no se trasgredió derecho fundamental alguno.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de solicitud de septiembre 4 de 2017 para elaboración de informe administrativo extemporáneo por lesiones signado por Cristian Saúl Rueda Serrano. Copia de Historia Clínica del 8 de septiembre de 2016. Copia del fallo de tutela de febrero 16 de 2017 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual se ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional “Brindar la atención médica que requiera el accionante CRISTIAN SAÚL RUEDA SERRANO con ocasión de los diagnósticos “OTITIS MEDIA SUPURATIVA DERECHA secundaría a PERFORACIÓN TIMPNICA TRAUMÁTICA y ROTOESCOLIOSIS DESCRITA A CONVEXIDAD; Realzar valoración por Junta Médica con miras

a definir la situación militar del actor”. Copia del oficio Nro. MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMOP-DIV2-BR5-BICALCJM-1.10 de septiembre 20 de 2017 mediante el cual se dio contestación al derecho de petición del actor.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de octubre 5 de 2017 (fls. 106 a 113) el a quo resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por CRISTIAN SAÚL RUEDA SERRANO mediante apoderado, al considerar que no se cumple con el principio de subsidiariedad, ya que el actor tiene otras vías administrativas para la consecución de sus pretensiones, como solicitar a la Junta Médico Laboral o a la Dirección de Sanidad que para la conformación de la misma se requiera el informativo administrativo por lesiones extemporáneo o se aporte prueba suficiente para acreditar el hecho que se alega. Aunado a que no aparece acreditado algún perjuicio irremediable, pues las consideraciones que se hacen en la demanda de tutela sobre dicho tema resultan de hechos que no han ocurrido, ya que el apoderado del accionante considera que sin ese documento la decisión de la junta puede resultar perjudicial para los intereses de su cliente sin que tenga otra oportunidad de acción.

5. Escritos posteriores a la decisión de primera instancia.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por intermedio del Brigadier General Germán López Guerrero, solicitó se declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, señalando que respecto a la solicitud de elaboración extemporánea del Informativo Administrativo por lesiones indicó que según lo estipulado por la Ley 352 de 1997 es una

instancia netamente administrativa respecto a la prestación de servicios de salud, en virtud de ello no se encuentra dentro de la órbita de competencia la suscripción, radicación, envió o control frente a los informativos administrativos por lesiones, teniendo en cuenta que la mencionada responsabilidad tal y como lo estipula el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 corresponde al Comandante o Jefe Respectivo.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro de los términos legales para ello (fls. 123 a 125), el apoderado del accionante impugnó la providencia de instancia, al argumentar que su representado no tiene otra vía para pedir la protección de sus derechos. Anexó copia de acción de tutela del señor EDUIN ALEXANDER VIVERES-ex soldado a quien, por no habérsele realizado el Informativo Administrativo Extemporáneo, le realizaron Junta Médica Provisional y mediante fallo de tutela que aportó se dispuso la elaboración del Informativo por lesiones y, a pesar que la misma Junta manifestó que faltaba el informativo, aun así no lo elaboraron, debiéndose recurrir de todos modos al mecanismo de la tutela. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la

impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe determinar si los derechos fundamentales del debido proceso, dignidad humana e igualdad alegados por el actor han sido vulnerados por la autoridad accionada al no acceder a sus pretensiones de realizar el informe administrativo por lesiones de hechos ocurridos el 15 de junio de 2016 y, en consecuencia determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada, lo que implica que el amparo está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración a un derecho fundamental.

En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías

ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” También lo es, que al momento de exigir la protección constitucional en sede de tutela, se debe cumplir íntegramente los requisitos genéricos de procedibilidad del amparo, entre ellos, también se destaca para el caso que nos ocupa el de la INMEDIATEZ. Así las cosas, “de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y 4Sentencia T030 de 2015 5Sentencia T480 de 2011 se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.”6 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el

objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. El señor CRISTIAN SAÚL RUEDA SERRANO conforme a su escrito de tutela solicita se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana e igualdad, al considerar que el 15 de junio de 2016 mientras prestaba servicio militar obligatorio en el Biter Nro. 5 Aguachica, estaba desarrollando actividades propias del servicio, como la práctica de polígono por orden de su superior que era el Sargento Segundo Alexander Pabón Buitrago, realizándose dicha práctica aproximadamente a las 10 de la mañana, pero ese día no le suministraron material para protección a pesar de ser solicitado y su oído resultó gravemente afectado. Como consecuencia de lo anterior, el actor elevó derecho de petición el 6 de septiembre de 2017, en el cual solicitó le fuera elaborado informativo administrativo extemporáneo, obteniendo como respuesta que: “… En relación a la elaboración del informativo administrativo por lesión, en razón al procedimiento establecido para la elaboración de los informativos administrativos por lesión del personal Militar, el Decreto 1796 de 2000, en sus artículos 24 y 25 establece: “PARAGRAFO. Cuando el accidente en que se adquirió la lesión pase inadvertido para el comandante o jefe respectivo, el lesionado deberá 6Corte Constitucional sentencia T332 de 2015 informarlo por escrito dentro de los dos (2) meses siguientes a su ocurrencia”. En aplicación al caso de marras encuentra este comando que en oportunidad quien fungía como comandante del exsoldado CRISTIAN SAÚL RUEDA

SERRANO para el día 15 de junio de 2016 pasó inadvertido frente a los hechos en los cuales resultó presuntamente lesionado su poderdante en su oído derecho, situación que devino a la no elaboración del informativo administrativo por lesión en la época ya que no fue informada la novedad alguna por parte del superior del lesionado en el entendido que no puede configurarse que dicha lesión que argumenta sea evidente y notoria al momento del hecho y, que pese a que tal situación fue informada por el afectado por intermedio de su apoderado solo hasta el 6 de septiembre de 2017, esto es fuera de los términos establecidos por la norma citada… Ahora bien, de conformidad a lo señalado por usted en el derecho de petición en el cual relaciona en su acápite “respecto al tema del informativo administrativo por lesiones…es imperioso que la elaboración del mencionado informe aun siendo extemporáneo cuente con el caudal probatorio que sustente los hechos”: En este caso, conforme a las pruebas recaudadas, observa la Sala, que el derecho de petición ejercido por el apoderado del accionante, fue atendido por parte del Comandante del Batallón de Ingenieros Nro.5 Francisco José de Caldas” el 20 de septiembre de 2017, fecha anterior a la presentación del escrito de tutela y al examinarlas, sobresale que frente a la petición de tramitar el correspondiente informativo por lesión extemporánea, se le comunicó “que ante la no existencia de caudal probatorio que permita acreditar la ocurrencia del hecho que presuntamente se alega para ese día, no procederá la elaboración extemporánea del informativo administrativo por

lesiones…”. De otro lado, se observa que los requerimientos del señor CRISTIAN SAÚL RUEDA SERRANO pretendido por derecho de petición y luego por tutela, en torno al debido proceso e igualdad resulta improcedente al no acreditarse dos de los requisitos de procedibilidad de la acción, como lo son la INMEDIATEZ y SUBSIDIARIEDAD, pues conforme a los hechos, estos tuvieron origen en la lesión presuntamente sufrida el 15 de junio de 2016 cuando prestaba servicio militar obligatorio en el Biter Nro. 5 de Aguachica, y que ahora un año y cuatro meses después pretende mediante acción de tutela se le ordene a la accionada realice el informe administrativo de lesiones extemporáneo sin contar con epicrisis, informe del comandante responsable del soldado para esa fecha, entre otros. En este orden de ideas, al no cumplirse con las exigencias de INMEDIATEZ, pues la acción de tutela fue presentada durante un tiempo no razonable, el cual no justifica el accionante. Así mismo, tampoco se acredita la Subsidiariedad, al no haber agotado los trámites administrativos de ley7, debiéndose declarar improcedente la presente tutela y en este sentido se CONFIRMARÁ el fallo proferido el 5 de octubre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, para declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela en cuanto al debido proceso, dignidad humana y derecho a la igualdad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, 7Decreto 1796 de 2000

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 5 de octubre de 2017, por medio de la cual se DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por LUIS ARTURO SNADOVAL RUEDA contra el

MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, TENIENTE CORONEL

ARDILA LAVADO LEONARDO, COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INGENIEROS Nro. 30 JOSÉ ALBERTO SALAZAR ARANA TIBÚ NORTE DE SANTANDER, para CONFIRMAR la decisión de negar el amparo al derecho de petición y DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del presente amparo constitucional de los derechos al debido proceso e igualdad, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial