CSDJ - F70001110200020090038301ADJUNTA20121126100444-2012

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 21 de noviembre de 2012. Aprobado según Acta No. 99 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 700011102000200900383 01

Referencia: Funcionario en Apelación

Investigado: Marco Tulio Sierra Severiche.

Juez Tercero Civil del Circuito de Sincelejo.

Informante: Yudy Mary Zuleta Vergara.

Directora del Departamento Administrativo de Seguridad Social – DASSALUD.

Primera Instancia: Sanción – Suspensión de 2 meses en el ejercicio del cargo – Faltas Arts. 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996.

Objeto: Decreta nulidad por indebida tipificación.

ASUNTO A DECIDIR Negada la ponencia presentada por el doctor HENRY VILLARRAGA OLIVEROS sería del caso que la Sala, procediera a pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, de fecha 23 de septiembre de 2011, con ponencia de la Magistrada TERESA BOTELLO PARADA, por medio de la cual sancionó con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES al doctor MARCO TULIO SIERRA SEVERICHE en su condición de Juez 2

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 700011102000200900383 01

Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN Tercero Civil del Circuito de Sincelejo, al hallarlo responsable de infringir el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996 y el artículo 34 numerales 1º y 15 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 314 del C. P. C., artículo 23 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 del Decreto Ley 028 de 2008. HECHOS Dio origen la presente actuación, la queja presentada por la doctora Judy Mary Zuleta Vergara, en su condición de Directora de DASSALUD, contra el Juez 3º Civil del Circuito de Sincelejo por presuntas irregularidades en el trámite de un proceso ejecutivo promovido por la Asociación de Pediatras de Sucre Ltda., contra el Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre - DASSALUD. Irregularidades que fueron concretadas por la primera instancia en tres situaciones en particular a saber: (a) indebida notificación del auto mediante el cual se libró mandamiento de pago pues siendo de aquellas providencias que se notifican personalmente, se notificó por edicto, (b) no emitir nuevo mandamiento ejecutivo de pago pese a haberse sustituido la demanda; y (c) decretar medidas cautelares de embargo y secuestro sobre recursos del Departamento de Sucre con destinación específica y transferidos del Presupuesto General de la Nación, sin tener en cuenta su carácter de inembargables.

ANTECEDENTES PROCESALES Recibidas las diligencias en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante auto del 09 de noviembre de 2009, se dispuso iniciar indagación preliminar y, por auto 28 de mayo de 2010 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra del doctor MARCO TULIO SIERRA SEVERICHE en su condición de Juez Tercero Civil del Circuito de Sincelejo. 3

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 700011102000200900383 01

Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN El 6 de octubre de 2010, se formuló pliego de cargos al funcionario investigado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por: “infracción al artículo 153 num. 1º de la Ley 270/96, art. 34 nums. 1º y 15 de la Ley 734/02, en concordancia con los arts. 314 del CPC, 23 de la Ley 446/98 y art. 21 del Dec. 28/08, falta calificada como grave dolosa”, por cuanto el Juez disciplinado, había ordenado notificar por estado el mandamiento ejecutivo de pago, cuando dicha providencia es de aquellas que se notifican en forma personal a igual que por haber omitido proferir nuevo mandamiento de pago al aceptar la sustitución de la demanda; además, por haber hecho caso omiso a las aclaraciones,

recomendaciones y solicitudes efectuadas tanto por el ente territorial a través de su apoderada judicial, como a la certificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de las entidades financieras oficiadas para que hicieran efectivas las medidas cautelares solicitadas por el demandante, respecto de la ilegalidad de decretar embargos sobre dineros del Sistema General de Participaciones. Con memorial radicado el 28 de octubre de 2010, el disciplinado presentó descargos, sin solicitud de pruebas, argumentando en su defensa que la parte pasiva se notificó por conducta concluyente, pronunciándose sobre los hechos de la demanda y proponiendo excepciones de mérito, con lo cual subsanó cualquier nulidad o irregularidad del proceso tal como lo prevé el parágrafo único del artículo 140 del CPC, con lo que a su juicio quedaba desvirtuado el primer cargo. Frente a la falta del nuevo mandamiento ejecutivo que se le reprochó, manifestó que el ordenamiento civil no indicaba nada, al tratar en su artículo 88 la sustitución y retiro de la demanda, al igual que el capítulo I del título XXVII, sección segunda del CPC, respecto que se debía librar nuevo mandamiento de pago, por lo tanto –para él-, cualquier cambio en la cuantía de la obligación se tendrá en cuenta al momento de la liquidación del crédito como lo disponían las normas del procedimiento civil. 4

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Radicado N° 700011102000200900383 01 Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN Finalmente, refirió que si bien, el legislador había adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación; ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional había fijado algunas reglas de excepción, citando para el efecto la sentencia C-1154 de 2008, donde señala que la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto Nacional de La Nación, se originaba en los títulos emanados del Estado que reconocían una obligación clara, expresa y exigible; luego en su concepto, el título base del proceso ejecutivo 2008-00005-00 provenía del deudor, esto es, de la entidad estatal y por lo tanto su despacho le dio cumplimiento irrestricto a la excepción que contempla la sentencia precitada con efecto erga omnes y de imperativo cumplimiento. Evacuado el periodo probatorio y de alegatos de conclusión, la primera instancia, procedió el 23 de septiembre de 2011, a emitir el fallo correspondiente, contra la cual se interpuso recurso de apelación siendo así, remitidas las diligencias a esta Superioridad a efectos de surtir la alzada, correspondiendo su conocimiento por reparto a quien hoy funge como Ponente. PROVIDENCIA APELADA El fallador A quo, profirió fallo mediante el cual sancionó al doctor MARCO TULIO

SIERRA SEVERICHE en su condición de Juez Tercero Civil del Circuito de Sincelejo, con suspensión en ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses tras hallarlo responsable “de infringir el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996 y el artículo 34 numerales 1º y 15º de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 314 del C.P.C., artículo 23 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 del Decreto 28 de 2008”. Lo anterior, al considerar por una parte que, no existía duda que la Entidad Pública del orden departamental demandada dentro del proceso ejecutivo en comento, no fue 5

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Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN notificada personalmente como debía según la normatividad procedimental aplicable, siendo endilgable ello al juez de conocimiento –hoy investigadoa quien le asistía la responsabilidad de direccionar el proceso, en tanto es él quien dio la orden de notificación por estado, con lo que pudo haber conculcado derecho del ente demandado, al márgen que la entidad a través de apoderado judicial haya concurrido a proceso contestando la demanda y presentando excepciones, pues es el juez quien tiene la obligación de conocer las normas en las cuales basa sus decisiones y tiene el deber de aplicar las mismas en forma correcta.

Por otra parte, refirió que siendo evidente que la demanda había sido sustituida y que tal situación había afectado la orden del mandamiento de pago, en cuantía, era imperiosa la necesidad que el disciplinado procediera a librar nuevo mandamiento de pago acorde con la sustitución presentada, a efectos de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, de la entidad demandada, teniendo en cuenta que la sustitución fue admitida antes que hubiere concurrido la entidad ejecutada en el proceso. Respecto de las medidas cautelares decretadas, argumentó que conforme las pruebas recaudadas, pese a las aclaraciones, recomendaciones y solicitudes efectuadas tanto por el ente territorial a través de su apoderada judicial, concordante con la certificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por las entidades financieras oficiadas para cumplir con las medidas de embargo y secuestro de las cuentas a nombre del Departamento de Sucre, sobre la ilegalidad de su decreto, el doctor SIERRA SEVERICHE, contrariando normas de raigambre Constitucional y Legal como el artículo 19 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, modificado por artículo 21 del Decreto 28 de 2008, procedió a decretar los embargos que solicitó el apoderado de los ejecutantes, sin hacer ninguna referencia a qué tipo de cuentas se podían embargar, sino que lo hizo sobre los recursos del ente departamental pertenecientes al Sistema General de Participaciones. 6

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Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN Así, sostuvo el Seccional de instancia, que tales actuaciones judiciales aun estando amparadas por el principio de autonomía judicial, no escapaban al análisis disciplinario que debe realizar esta jurisdicción en lo referente a un tema tan delicado como lo es el hecho de decretar medidas de embargo indiscriminadas en contra del Patrimonio Público, afectando con ello el desempeño de una entidad territorial, y especialmente ordenando y haciendo efectivos embargos de altísimas cantidades de recursos que dicho ente recibía por las transferencias del Sistema General de Participaciones, que por prescripción constitucional y legal eran de destinación específica y por consiguiente inembargables tal como lo señalaba la Sentencia C-1154 de 2008, la cual declaró a exequibilidad del Decreto 028 de 2008. (11 de enero de 2008) RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión, el apoderado de confianza del disciplinado presentó recurso de apelación argumentando que la providencia del A quo no contó con un análisis integral que permitiera una evaluación de la culpabilidad que pudiera informar al fallador de manera más completa y coherente la conducta de su defendido, pues erró el fallador de manera sustancial, al no aplicar la ley de manera integral, y no admitir la posibilidad de la procedencia de embargos como excepción en determinados casos según lo previsto en la Sentencia C1154 de 2008. En cuanto al cargo elevado por la ausencia de notificación personal del mandamiento de pago, sostuvo el recurrente que “esta se realizó personalmente mediante comunicación que obra

al expediente, a folios 262 y 263 del proceso ejecutivo, notificación que fue recibida por la Gobernación de Sucre el día 15 de julio de 2008. Y el señor gobernador otorgó poder el 23 de julio de 2008 a su apoderado, el cual acudió formulando excepciones de mérito, el día 22 de agosto de 2008. Como se puede ver sin mayor esfuerzo, mi defendido si garantizó el derecho a la defensa de la parte demandada tal como lo ordena la ley, es decir al Departamento de Sucre que el apersona jurídica”. 7

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Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN De otra parte, refirió que la conducta de su prohijado, tal como fue analizada en el fallo de primera instancia, no cumple con los postulados y requisitos que exige la ilicitud sustancial. Finalmente, afirmó que su defendido como juez de la República, siempre actuó con el convencimiento íntimo de estar procediendo conforme a derecho, máxime cuando al ordenar los embargos aludidos, estos guardaron compostura con la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Sucre. CONSIDERACIONES De la Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de los recursos de apelación presentados contra las providencias de primera instancia proferidas por las Salas Jurisdiccionales

Disciplinarias de sus Consejos Seccionales de conformidad con el mandato consagrado en el artículo 256 numeral 3 de la Constitución Política, en concordancia del artículo 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, y en armonía con el artículo 194 de la Ley 734 de 2002. Del Asunto en concreto en Concreto.- La investigación disciplinaria iniciada en virtud del informe allegado por la Directora de DASSALUD (Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre), se circunscribe al hecho que el doctor MARCO TULIO SIERRA SEVERICHE en su condición de Juez Tercero Civil del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ejecutivo adelantado por la Asociación de Pediatras contra el Departamento de Sucre, ordenó indebidamente la notificación del auto mediante el cual libró mandamiento de pago; no emitió nuevo mandamiento ejecutivo pese a haber admitido la sustitución de la demanda; y decretó medidas cautelares de embargo y secuestro sobre recursos del Departamento de Sucre con destinación específica y 8

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Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN transferidos del Presupuesto General de la Nación, sin tener en cuenta su carácter de inembargables. De la Nulidad.- Ahora bien, como se manifestó al inicio de esta providencia, en el caso en estudio se presenta una irregularidad con incidencia en el derecho de defensa

y por consiguiente en el debido proceso, que obliga a esta Sala a declarar la nulidad de la actuación disciplinaria, pues del estudio de las diligencias con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio proferido por el fallador de instancia, toda vez que se evidencian serias irregularidades en la actuación procesal que llevan a invalidar la actuación a partir del pliego de cargos. Ahora bien, el pliego de cargos es una decisión trascendental en el proceso disciplinario, como quiera que determina el objeto del debate en la etapa de juicio, por lo cual en ésta se deben concretar los hechos, adecuarlos al tipo disciplinario correspondiente, y atender los requisitos formales y sustanciales consagrados en los artículos 162 y 163 del Código Disciplinario Único, que establecen: “Artículo 162. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Artículo 163. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos

formulados. 9

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6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.” Es así, como en este caso, la irregularidad que genera la precitada nulidad, tuvo su origen en el pliego de cargos, etapa del proceso muy importante en el procedimiento disciplinario, como se dijo, pues es el fundamento de la etapa del juicio y por ende del fallo, toda vez que la misma cumple una función de garantía para el investigado, y para todos los sujetos procesales, ya que la situación fáctica y jurídica que allí se determine le servirá para encausar la forma como debe asumir su defensa, en consecuencia se encuentra afectada por una irregularidad sustancial con incidencia en el debido proceso, en razón a que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, al proferir la citada providencia y la sentencia objeto de apelación, como quiera que al imponer la sanción al investigado, no tuvo en cuenta que la falta debió ser calificada como gravísima de conformidad con el numeral 49 del artículo 48 del Código Disciplinario Único - Ley 734 de 2002, que señala que

esta sanción sólo es procedente a esta clase de faltas y no calificarla como grave a título de dolo. De otra parte, por cuanto debió tener en consideración, que el Decreto 028 de 2008, en su artículo 21, vigente para la época de los hechos, determinó la aplicación de esta normatividad en cuanto a sanciones para esta clase de conductas, siendo en consecuencia procedente imponer la sanción estatuida en la norma especial, por cuanto como lo ha venido sosteniendo esta Sala, en eventos similares no es posible aplicar las leyes por analogía cuando existe en forma clara y precisa la norma que los regula. 10

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Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN De esta manera, el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, ha establecido reglas de estricto cumplimiento en la formulación del pliego de cargos, cuyo desconocimiento conlleva su invalidez, que es precisamente lo que ocurre en este caso, con respecto a la providencia proferida por la Sala a quo el 6 de octubre de 2010, cuando quiera que frente a la posible responsabilidad disciplinaria del doctor MARCO TULIO SIERRA SEVERICHE, respecto a que presuntamente incurrió en una falta disciplinaria por haber inobservado el deber de obrar descrito en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270, no efectuó correctamente la calificación de la falta en concordancia con las

previsiones del artículo 21 del Decreto 028 del 21 de enero de 2008, norma relacionada con la prohibición de embargar recursos públicos provenientes del Sistema General de Participaciones, y que en últimas es el reproche que se le endilga al funcionario encartado. De esta manera, no cabe duda que, para el funcionario de conocimiento surge el deber de aplicar la norma, consagrada en el régimen sancionatorio correspondiente1, como quiera que de lo contrario desconoce el debido proceso y el derecho de defensa, pues éste se satisface en la medida en que se le garantice al procesado el derecho de defensa y se cumpla fielmente con el principio de legalidad y de ahí que el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política, disponga que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” (Negrillas fuera del texto) Lo anterior indica que, si el Legislador es el poder derivado designado por el Constituyente para definir los procedimientos, éstos deben ser cumplidos a cabalidad, por parte del operador disciplinario judicial. 1 Artículo 21 decreto 028 del 11 de enero de 2008. 11

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Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN

Por lo tanto, las anteriores irregularidades sustanciales se erigen como nulidades de conformidad con lo preceptuado en el numerales 3º del artículo 143 del Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002-, por lo cual se declarará la nulidad de la actuación a partir de la providencia del 6 de octubre de 2010, mediante la cual se profirió pliego de cargos contra el 3° Civil del Circuito de Sincelejo, investigado por la falta descrita en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, para que se subsanen las irregularidades advertidas, que indudablemente vulneran el principio de legalidad, y el debido proceso, lo anterior sin perjuicio de la validez que mantienen las pruebas recaudadas y aducidas legalmente a este expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- DECLARAR LA NULIDAD de la actuación en este asunto, a partir del pliego de cargos proferido el 6 de octubre de 2010, inclusive, en contra del doctor MARCO TULIO SIERRA SEVERICHE, en su condición de Juez 3° Tercero Civil del Circuito de Sincelejo, Sucre, dejando a salvo el material probatorio recaudado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. Segundo.- Por la Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente 12

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Referencia. FUNCIONARIO EN APELACIÓN

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial