CSDJ - F70001110200020120025401ADJUNTA20120912085208-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Cinco de septiembre de dos mil doce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 28 de agosto de 2012 Radicado. 700011102000201200254 - 01 Aprobado según Acta No. 076 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala resolviera la impugnación formulada contra el fallo del 13 de julio de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, NEGÓ la acción de tutela invocada por el señor JOSÉ SIERRA COLÓN, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, de no ser por la existencia de vicio procesal preciso de sanear. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Rodolfo Castilla Escobar Fueron resumidos en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “Manifiesta el accionante que fue aspirante al concurso de méritos de la Alcaldía Municipal de Sincelejo, realizado por la CNSC mediante la convocatoria No. 01 de 2005, en el nivel asistencial prueba N°.139, auxiliar administrativo, homologado en provisionalidad vacante definitiva, con grado 407 código 32. (…) “Expresa que en atención a los cambios y giros que ha tenido el concurso de la mencionada convocatoria, presentó varios derechos de petición a la Comisión

Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, con el objeto de pedir información sobre los cambios dados al concurso, en atención a que los cargos que se encontraban en calidad de provisionales, no fueron reportados a la CNSC, al momento de la escogencia del empleo específico. “Expresa que el cargo que ocupaba de auxiliar administrativo nunca fue reportado como vacante en la fase eliminatoria del concurso, así como tampoco el resto de plazas de las otras instituciones educativas del municipio, agrega que nadie pudo aspirar al mismo en atención a que se encontraban cobijados por el acto administrativo No. 011 de 2008 y 04 de 2011. “Sostiene que el 13 de junio del corriente, cuando se encontraba laborando en su cargo de auxiliar administrativo en las instalaciones de la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen, recibió un recado de la Rectora de la Institución quien le informó que debía acercarse a la Secretaría de Educación, que al atender el llamado le notifica que el cargo que ocupa debe abandonarlo en razón a que una persona de nombre Claudia, aspiró al cargo y ganó el concurso”. Pretensión. Solicitó en consecuencia se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y vida digna, pues se considera con mejor derecho a mantener el cargo que la aspirante que ganó el concurso. Solicitó igualmente la medida provisional se suspender la actuación administrativa de nombramiento y posesión que pretende dejarlo sin trabajo, hasta tanto se resuelva la tutela. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 29 de junio de 2102, se admitió la acción de amparo a su

trámite y ordenó notificar a las entidades accionadas, al igual que a la Rectora de la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen, al accionante “y a todo aquél que tenga un interés legítimo en el resultado del proceso”. Acto seguido se practicaron pruebas, como la declaración jurada de un funcionario de la Alcaldía de Sincelejo, al igual que del Secretario de Educación de esa municipalidad y la Rectora del Instituto Educativo Nuestra Señora del Carmen. El apoderado Judicial del Municipio de Sincelejo respondió a la tutela en el sentido de ser falsos los hechos expuestos en la acción constitucional de autos, porque el accionante se encontraba contratado por el municipio que representa a través de Orden de Prestación de Servicios, no generándose ninguna relación laboral, ni el derecho a prestaciones sociales, que dicho contrato se celebró por el término estrictamente indispensable. Que el actor fue nombrado en provisionalidad mediante decreto 066 y acta de posesión N° 0087 del 14 de febrero de 2005, como auxiliar Administrativo en la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen. Sostuvo que la acción de tutela no procede como mecanismo principal frente a las controversias de procedimientos de nombramientos en los cargos de carrera administrativa en la etapa de publicación de la firmeza de las listas, porque para ello se han establecidos otros instrumentos judiciales. Manifestó igualmente que no se le está vulnerando el derecho al trabajo, toda vez que el municipio de Sincelejo ofertó los cargos de la planta de personal de la Alcaldía de Sincelejo y cumpliendo todas las etapas del proceso de selección de la convocatoria 001 de 2005, declaró

insubsistente al accionante. Se infiere dice, que el actor manifiesta su inconformidad toda vez que el cargo código 407, Grado 26 para el que concursó, no ha sido publicada la firmeza de la lista de elegibles, pero en su reemplazo en el cargo que ocupaba se procedió a nombrar en período de prueba a la señora CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, en cumplimiento de directrices impartidas por la CNSNC contenidas en el concepto No. 033571 de 15 de diciembre de 2010. La Comisión Nacional del Servicio Civil presentó sus argumentos de defensa en el sentido de pedir la declaratoria de improcedencia de la acción de autos, por cuanto “se infiere que la inconformidad del accionante tiene fundamento en las normas que regulan la convocatoria 001 de 2005, que son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten sus efectos toda que no han sido declarados nulos por la jurisdicción contenciosa”; pero además, la entidad ha propendido por garantizar en igualdad de condiciones a todos los aspirantes la posibilidad de realizar la escogencia del empleo. Sentencia impugnada. Es la proferida, como se dijo, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar2, mediante la cual NEGÓ la acción de tutela invocada por el señor JOSÉ SIERRA COLÓN, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo. 2 Con ponencia del Magistrado Rodolfo Castilla Escobar Decisión proferida en razón a que “Para el caso que llama nuestra atención,

el actor participó en un concurso abierto que culminó con una lista de varias personas, en la cual ganó el concurso, el alcalde de Sincelejo escogió, para la provisión del cargo vacante de Auxiliar Administrativo a la señor CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, atendiendo la facultad discrecional de la cual dispone en la escogencia de los candidato. En consecuencia, de conformidad con la Sentencia unificada 458 de 1993, le asisten al actor, como se anotó, otros medios de defensa judicial”. Impugnación. Se dio por escrito presentado por el actor, en el que sostiene que la “declaratoria de insubsistencia, se debió a criterios subjetivos e irrazonables, ajenos al concurso de méritos, porque no es posible que se reporte un cargo como vacante cuando en realidad ya existe su creación en carrera administrativa en cabeza de dos personas, y se nombre a una tercera bibliotecaria para la Institución Educativa del Carmen, que en realidad no se necesita, en detrimento del interés general de la institución y la comunidad estudiantil, al suprimir el cargo de Auxiliar administrativo”. Luego de varios argumentos, solicitó la nulidad del fallo por la falta de vinculación de la señora CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, en tanto se trata de tercero con interés. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos

Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”, empero, como se advirtió desde el principio, la Sala no abordará el estudio de la tutela, toda vez que advierte la presencia de una causal que vicia de nulidad la actuación. Y bien, de acuerdo con el texto de la demanda, el accionante acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener del Juez de tutela, la protección al derecho fundamental al debido proceso entre otros, porque el Alcalde de Sincelejo ha designado en el empleo que ocupaba como Auxiliar Administrativo en la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen, en Sincelejo, pese a que pasó el concurso de méritos para cargo similar. Revisando el expediente, se tiene que la primera instancia se limitó a notificar de la acción a los accionados, a la Rectora de la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen, al accionante “y a todo aquél que tenga un interés legítimo en el resultado del proceso”. Sin que se hubiese vinculado a las presentes diligencias a la señora CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, quien fuera nombrada en el cargo por él ocupado hasta entonces, por haber ganado también el concurso ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. De lo anterior se colige el interés que les asiste a la beneficiaria del

concurso y del nombramiento hecho por la Secretaría de Educación de Sincelejo, por lo tanto, considera la Sala necesario retrotraer la actuación a la admisión de la demanda a efectos de que se les dé traslado de la misma en aras de garantizar su derecho de defensa, tal como lo puso de presente el recurrente en el escrito de impugnación. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que los terceros cuando pueden ser afectados por una posible orden de tutela, deben ser informados de la iniciación de la acción para que puedan allegar pruebas y controvertir las aportadas, sin tener en cuenta que se conceda o no la misma, con mayor celo debe hacerse con quienes son directos responsables en el evento de tomarse decisión contraria a sus intereses. Sobre este particular, dijo: “(…) Sólo cuando se ha procurado la participación activa de todos los interesados en la litis o en sus resultados es válido que el Estado, por intermedio de su órgano jurisdiccional, imponga una medida o derive una consecuencia jurídica en relación con alguno de los llamados al proceso, de lo contrario es patente la inconstitucionalidad de una orden que se proyecta sobre la esfera jurídica de quien, por yerro atribuible al juez, ha visto menguadas sus posibilidades de defensa o simplemente ha carecido de ellas. No se compadece, entonces, con una elemental consideración de justicia que la sentencia se adopte con fundamento en la versión del demandante, sin tener en cuenta o sin haber buscado la del demandado, como tampoco es apropiado que aún contando con los argumentos del sujeto activo y del sujeto pasivo de la

acción, en el fallo únicamente se ponderen esos argumentos, pese a que la orden impartida afecte el legítimo interés de un tercero a quien se dejó de llamar para que hiciera valer sus derechos y pretensiones (…)”3. 3 Sentencia T-247 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Consecuente con lo anterior, esta Sala encuentra probada la existencia de una causal de nulidad, para esta fase insaneable, que se generó por la falta de vinculación a la señora CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, quien como se reseñó en la contestación de la demanda de tutela por parte de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Sincelejo, esta ciudadana fue la que reemplazó al actor de autos en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, grado 32 en la Secretaría de Ecuación de esa municipalidad, a decir de la entidad accionada, “en cumplimiento a las directrices impartidas por el CNSC, contenidas en el concepto No. 033571 DE 15 DE DICIEMBRE de 2010”. Es decir, le asiste un claro interés en las resultas de esta acción, por cuanto serían afectados en caso de determinado fallo. Y es que en verdad, esta omisión les impidió intervenir dentro del presente asunto, haciéndose impracticable la posibilidad de que aportaran pruebas o controvirtiera las recaudadas o esgrimiera sus argumentos en coadyuvancia u oposición a la pretensión de amparo, hecho éste que desconoce flagrantemente la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política4, más aún

cuando ante de proferirse el fallo de primera instancia, se tenía conocimiento de esa situación, la cual le puesta de conocimiento al Aquo en escrito de contestación de la demanda. En punto a este tipo de nulidades la Corte Constitucional en auto del 07 de septiembre de 1993 reiterado en sentencia T-247 de 1997 enseñó : 4 Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…). Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa ya la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento (…)”. “(…) Si bien es cierto que la nulidad contemplada en el numeral 8°, falta de notificación del auto que avocó el conocimiento de la tutela habría sido saneable, en la forma prevista en el artículo 145 del mencionado Código, la causal 3°, haberse pretermitido íntegramente una instancia es de las nulidades insaneables (…)”. Los citados razonamientos imponen a la Corporación declarar la nulidad de lo actuado –dejando a salvo las pruebas practicadas-, para que en su defecto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, vincule y le corra traslado del auto admisorio de la acción de tutela, a la señora CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, respecto de quien se dice ganó el concurso de méritos y pasó a ocupar el cargo del actor en la Secretaría de Educación de Sincelejo. Lo anterior, en atendiendo la informalidad y el principio de celeridad que demanda la presente acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en la presente acción, a partir del auto del 27 de junio de 2012, mediante el cual se admitió la demanda de tutela, para que el Juez constitucional de primer grado vincule y le corra traslado de la misma a la señora CLAUDIA MARTÍNEZ, para que, como directa interesada, pueda intervenir desde la primera instancia. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de las pruebas recaudadas conforme se expuso en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER las diligencias al Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, para los fines pertinentes. TERCERO.- COMUNÍQUESE por el medio más expedito esta determinación al accionante, a los accionados y a los terceros con interés.

CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE

1992

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial (E)