CSDJ - F70001110200020120025402ADJUNTA20130121152820-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto, quince (15) de enero de dos mil trece (2013).

Radicado. 700011102000201200254 - 02 Aprobado según Acta No. 001 de la fecha. OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 29 de octubre de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, NEGÓ la acción de tutela invocada por el señor JOSÉ RAFAEL SIERRA COLÓN, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: 1 Con ponencia del Magistrado Rodolfo Castilla Escobar “Manifiesta el accionante que fue aspirante al concurso de méritos de la Alcaldía Municipal de Sincelejo, realizado por la CNSC mediante la convocatoria No. 01 de 2005, en el nivel asistencial prueba N°.139, auxiliar administrativo, homologado en provisionalidad vacante definitiva, con grado 407 código 32. (…) “Expresa que en atención a los cambios y giros que ha tenido el concurso de la mencionada convocatoria, presentó varios derechos de petición a la Comisión

Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, con el objeto de pedir información sobre los cambios dados al concurso, en atención a que los cargos que se encontraban en calidad de provisionales, no fueron reportados a la CNSC, al momento de la escogencia del empleo específico. “Expresa que el cargo que ocupaba de auxiliar administrativo nunca fue reportado como vacante en la fase eliminatoria del concurso, así como tampoco el resto de plazas de las otras instituciones educativas del municipio, agrega que nadie pudo aspirar al mismo en atención a que se encontraban cobijados por el acto administrativo No. 011 de 2008 y 04 de 2011. “Sostiene que el 13 de junio del corriente, cuando se encontraba laborando en su cargo de auxiliar administrativo en las instalaciones de la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen, recibió un recado de la Rectora de la Institución quien le informó que debía acercarse a la Secretaría de Educación, que al atender el llamado le notifica que el cargo que ocupa debe abandonarlo en razón a que una persona de nombre Claudia, aspiró al cargo y ganó el concurso”. (sic a todo lo transcrito) Pretensión. Solicitó en consecuencia se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y vida digna, pues se considera con mejor derecho a mantener el cargo que la aspirante que ganó el concurso. Solicitó igualmente la medida provisional de suspender la actuación administrativa de nombramiento y posesión que pretende dejarlo sin trabajo, hasta tanto se resuelva la tutela.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 29 de junio de 2102, (fl. 92) se admitió la acción de amparo a

su trámite y ordenó notificar a las entidades accionadas, al igual que a la Rectora de la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen, al accionante “y a todo aquél que tenga un interés legítimo en el resultado del proceso”. Acto seguido se practicaron pruebas, como la declaración jurada de ÁLVARO JOSÉ PADILLA VILLA, funcionario de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al igual que la del doctor ALBERTO JESÚS IRIARTE PUPA, Secretario de Educación de esa municipalidad y la señora EDITH AMPARO BERTEL DE DOMÍNGUEZ Rectora del Instituto Educativo Nuestra Señora del Carmen.

2. Declaración de ÁLVARO JOSÉ PADILLA VILLA, funcionario de la Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo. (fls. 175 y 176). En su declaración manifestó que no estaba en la administración durante la etapa inicial del concurso, pero por los antecedentes que conoce, informó que existió una primera fase en la que se ofertaron 72 cargos, incluidos todos.

Pero posterior a la sentencia mediante la cual se declara inexequible por parte de la Corte Constitucional el Acto Legislativo No. 01 de 2008, el cual cobijaba a las personas que se encontraban en provisionalidad, se dio aplicación a lo dispuesto en las convocatorias, por lo que las personas que ocupaban dichos cargos, debían dar paso a quienes ganaron el concurso. Reconoció que en el trascurso del concurso se dieron nivelaciones y homologaciones de cargos que fueron reportados en provisionalidad y que en la actualidad no existen, como por ejemplo: bibliotecario o digitador, los cuales fueron llevados a un

solo nivel: auxiliar administrativo.

3. Declaración del doctor ALBERTO JESÚS IRIARTE PUPO, Secretario de Educación de Sincelejo. (fls. 177 y 178). Informó que viene dándosele cumplimiento al concurso realizado en el 2005 y que es discrecional del ente territorial configurar los criterios para su aplicación. Destacó que al señor accionante se le han explicado claramente dichos criterios, que son: 1) que la plaza esté en provisionalidad, y 2) que el cargo haya sido ocupado recientemente.

Adujo que el señor accionante se presentó dentro de la mencionada convocatoria, pero no al cargo que ocupa en la actualidad. Finalizó diciendo que no le es dable a la Secretaria de Educación ni al ente territorial entorpecer el proceso, por lo que lo único que están haciendo es darle estricto cumplimiento.

4. Declaración de la señora EDITH AMPARO BERTEL DE DOMÍNGUEZ

Rectora del Instituto Educativo Nuestra Señora del Carmen. (fl.182). Manifestó que el señor accionante, concursó y ganó el concurso, pero según lo afirmado por la CNSC no para el cargo que nos ocupa. Valoró el trabajo realizado por el actor y manifestó que lleva 11 años al servicio de la institución educativa.

5. Respuesta del Municipio de Sincelejo (fls. 125 a 144). La apoderada Judicial del Municipio de Sincelejo respondió a la tutela declarando la falsedad de los hechos expuestos en la acción constitucional de autos, continuó realizando una detallada exposición de los mismos, afirmando que el accionante se encontraba contratado por el municipio a través de Orden de

Prestación de Servicios, no generándose ninguna relación laboral, ni el derecho a prestaciones sociales, que dicho contrato se celebró por el término estrictamente indispensable. El actor fue nombrado en provisionalidad mediante decreto 066 y acta de posesión N° 0087 del 14 de febrero de 2005, como auxiliar Administrativo en la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen. Sostuvo que la acción de tutela no procede como mecanismo principal frente a las controversias de procedimientos de nombramientos en los cargos de carrera administrativa en la etapa de publicación de la firmeza de las listas, porque para ello se han establecidos otros instrumentos judiciales. Manifestó igualmente, que no se le está vulnerando el derecho al trabajo, toda vez que el municipio de Sincelejo ofertó los cargos de la planta de personal de la Alcaldía de Sincelejo, y cumpliendo todas las etapas del proceso de selección de la convocatoria 001 de 2005, declaró insubsistente al accionante. Se infiere, agregó, que el actor manifiesta su inconformidad en relación a que el cargo código 407, Grado 26 para el que concursó, no ha sido publicada la lista de elegibles, pero en cambio el cargo por él ocupado ya tiene lista y por ello se procedió a nombrar en período de prueba a la señora CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, en cumplimiento de directrices impartidas por la CNSNC contenidas en el concepto No. 033571 de 15 de diciembre de 2010.

6. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil. (fls 153 a 168).

La CNSC presentó sus argumentos de defensa en el sentido de pedir la

declaratoria de improcedencia de la acción de autos, por cuanto “se infiere que la inconformidad del accionante tiene fundamento en las normas que regulan la convocatoria 001 de 2005, que son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten sus efectos toda vez que no han sido declarados nulos por la jurisdicción contenciosa”; pero además, la entidad ha propendido por garantizar en igualdad de condiciones a todos los aspirantes la posibilidad de realizar la escogencia del empleo.

7. Posteriormente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, con fecha 13 de julio de 2012 NEGÓ la acción de tutela invocada por el señor JOSÉ SIERRA COLÓN, contra la Comisión

Nacional del Servicio Civil,

8. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia del 28 de agosto de 2012, declaró la nulidad de lo actuado en la presente acción a partir del auto de fecha 27 de junio de 2012, con el propósito de que se vincule y corra traslado a la señora CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, quien fuere nombrada en el cargo que ahora se discute.

9. Mediante auto del 12 de octubre de 2012, el Magistrado a quo, ordenó decretar el testimonio de la señora Claudia Martínez Peña, quien fue notificada a través de comunicación CSJ-S 698 del 16 de octubre del mismo año.

Declaración de la señora CLAUDIA MARTÍNEZ PEÑA, Auxiliar Administrativa adscrita a la Institución Educativa Nuestra Señora del

Carmen. (Fls 366 y 367). Manifestó que ingresó a la institución educativa de marras, por haber culminado con éxito todas las etapas de un concurso público al que se presentó y en el cual su calificación fue de 78 puntos. Indicó que actualmente se encuentra en periodo de prueba y una vez lo pase se hallará en carrera administrativa. Igualmente sostuvo no conocer al señor José Sierra Colón. De la sentencia impugnada. Mediante providencia de fecha 29 de octubre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar resolvió: “negar la acción de tutela formulada por el señor JOSÉ RAFAEL SIERRA COLON contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL”, de conformidad con los siguientes argumentos: La acción de tutela no es el mecanismo adecuado para reclamar la protección de los derechos que el peticionario considera violados, pues existen otros medios de defensa judiciales que pueden ser utilizados en procura de acceder a cargos y funciones públicas. Como es el proceso ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando se trata de resolver las etapas del acceso a un cargo público donde aparezca probado que existe tal condición para el cumplimiento de las etapas de concurso público, no es, en principio, el Juez de tutela quien debe asumir el conocimiento sino que de acuerdo con lo señalado en el ordenamiento jurídico tal cosa corresponde a jurisdicciones distintas de la Constitucional. Para este caso la contenciosa administrativa. Además sin menoscabo de la competencia propia de la jurisdicción contenciosa administrativa, no están asignadas al juez de tutela la de reemplazar en su

gestión a los funcionarios públicos, lo cual, en el presente caso, conduce a sostener que estos son los llamados a ubicar a los colaboradores del servicio público”. (sic a lo trascrito). Finalmente el a quo, manifiesta que no se encuentra dentro del plenario, ninguna prueba de la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable, por lo que no puede proceder la acción de amparo como mecanismo transitorio. De la impugnación. Se dio mediante escrito presentado por el actor, en el que sostiene que la señora Claudia Martínez Peña aspiró al cargo de bibliotecario con código 407, grado 09, cargo completamente diferente y con una asignación mensual inferior al desempeñado por él mismo. Así mismo afirmó que la “declaratoria de insubsistencia, se debió a criterios subjetivos e irrazonables, ajenos al concurso de méritos, porque no es posible que se reporte un cargo como vacante cuando en realidad ya existe su creación en carrera administrativa en cabeza de dos personas, y se nombre a una tercera bibliotecaria para la Institución Educativa del Carmen, que en realidad no se necesita, en detrimento del interés general de la institución y la comunidad estudiantil, al suprimir el cargo de Auxiliar administrativo, con funciones de digitadorSecretario, el cual tiene a su cargo por su perfil las funciones como… ”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar

Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Procedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos: Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su

utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de

tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de

eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda 2Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. De la Estabilidad Laboral de los empleados nombrados en provisionalidad: La Constitución Política en su artículo 125 consagra: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Luego entonces, por regla general los cargos públicos son de carrera. La excepción a dicha regla, son los de elección popular y los cargos de libre nombramiento y remoción. El mecanismo para proveer los cargos de carrera, es el concurso de méritos y existen dos formas de acceso o nombramiento: el nombramiento en propiedad, que se da luego de superar dicho concurso y el nombramiento en provisionalidad, que se presenta cuando se reemplazan vacancias temporales o definitivas de los empleados que se encuentran nombrados en

propiedad. Dicho nombramiento está condicionado a que se realice la selección a través del pluricitado concurso. En cuando a la estabilidad, tenemos que las personas nombradas en propiedad, solamente pueden ser desvinculadas por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por sanciones de tipo disciplinario o penal, mientras que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, pues dependen de la discrecionalidad de su nominador. Por su parte, los empleados nombrados en provisionalidad tienen una estabilidad similar a los nombrados en propiedad, sin que sea dado considerar que a pesar de la transitoriedad de su nombramiento, se les pueda dar el mismo trato que a los cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Corte Constitucional reiteradamente ha señalado lo siguiente: “…el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar…”3(resaltado nuestro). 3 T222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Razón por la cual, dicha Corporación concluyó: “…Por estas razones es que la Corte ha diferenciado entre la estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y

la estabilidad de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad, a los cuales se les aplican los mismos criterios de estabilidad que a los cargos de carrera administrativa...Reitera la Sala que una consideración contraria, respecto de la estabilidad de los cargos de carrera en provisionalidad, significaría la desnaturalización de la figura de la provisionalidad, lo que conllevaría una injustificada afectación de los derechos laborales de los servidores públicos. 3.5. Para esta Corporación la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa…”4. Así las cosas, tenemos que la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad, se considerara con justa causa cuando: - Insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas - Comisión de una falta penal o disciplinaria - Elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos. Del caso en concreto. Se tiene entonces, que prima facie el recurso de amparo que nos ocupa va dirigido a proteger los derechos constitucionales presuntamente vulnerados con la expedición de la Resolución 1301 del 20 de abril de 2012 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer

4 Sentencia T-606 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo empleos de carrera del Municipio de Sincelejo convocados a través de la aplicación IV de la convocatoria 001 de 2005”, del Decreto 385 del 16 de mayo de 2012, “Por medio del cual se declara una insubsistencia”, así como los actos administrativos de nombramiento y posesión de la señora Claudia Martínez Peña en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, grado 32 en la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo. No obstante lo anterior, se desprende del escrito de apelación, que parte del inconformismo se presenta por cuanto la citada señora nunca se presentó al cargo que actualmente ocupa sino a uno de inferior categoría e ingreso mensual. En virtud de ello, el descontento se direcciona también a la validez del Acto Administrativo Decreto 412 de septiembre 26 de 2008 (fl. 111 a 119), mediante el cual se realizó la homologación y se nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los establecimientos educativos del Municipio de Sincelejo. Actuación que de conformidad con los documentos obrantes dentro del expediente, nunca fue cuestionada por el accionante y respecto de la cual se encuentran vencidos todos los términos para objetar su existencia, por lo que es importante recalcar el carácter subsidiario de la acción, el cual impone la obligación de demostrar la utilización y puesta en marcha de todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, que pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y

procedimientos ordinarios por parte del peticionario. Ahora bien, frente a los decretos citados en precedencia, por medio de los cuales se desvinculó al señor SIERRA COLÓN, se observa que el accionante ha acudido a la administración, en derechos de petición, pero no ha agotado la vía gubernativa y de igual forma no obra dentro del proceso prueba alguna de haberse acudido a la jurisdicción contenciosa para formular acciones contra la validez de los mismos, en este orden de ideas se debe recordar que el numeral 2 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, reza: Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Así las cosas, al día de hoy, se encuentra vencido el término para acudir a la Jurisdicción Contenciosa ya que el último de éstos data del 16 de mayo de 2012 y según la declaración de la señora Martínez Peña, ella ejerce dicho cargo desde el 19 de julio de 2012, por lo que los actos de nombramiento y posesión serían en todo caso anteriores a dicha fecha. En estas condiciones, los actos administrativos relacionados anteriormente, contaban con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no era la

única alternativa posible, puesto que el accionante tenía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y es allí, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que debió argüir las inconformidades propuestas ahora en sede de tutela. Con todo y lo anterior, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Lo que en este caso ya no parece que pueda ocurrir como se verá adelante. Frente al argumento de la apelación según el cual los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, se debe advertir en primera medida, que existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la

medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en l