CSDJ - F70001110200020120036101ADJUNTA20121101154632-2012

ACCIÓN DE TUTELA/ Impugnación Derecho de igualdad, acceso a cargos públicos / Carencia actual de objeto Accionante depreca protección de los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, mínimo vital por cuanto la CNSC, entidad accionada, en la prueba de análisis de antecedentes no le tuvo en cuenta algunas certificaciones sobre experiencia laboral. Primera instancia: declara improcedente por existencia de otro mecanismo judicial. Esta Sala, confirma improcedencia pero por carencia actual de objeto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 700011102000201200361 01 Aprobado según Acta de Sala No. 93 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo de primera instancia proferido el 24 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, 1 Sala integrada por los Magistrados RODOLFO CASTILLA ESCOBAR (Ponente) y MARITZA BLANQUICCETT DE HERNÁNDEZ a través del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por

ESPERANZA PINILLOS CLAVIJO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La ciudadana ESPERANZA PINILLOS CLAVIJO instauró acción de amparo, deprecando la protección de sus derechos fundamentales de igualdad, trabajo, debido proceso, mínimo vital, acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló la actora que el 1 de marzo de 2004 se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de SucreDASSSALUD SUCREen el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado13, adscrito a la División de Asistencia Técnica. - Indicó que la CNSC, mediante convocatoria No. 001 de 2005 abrió concurso de méritos a los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad, para ingresar a la carrera administrativa; en la primera fase desarrollada el 12 de agosto de 2007 obtuvo un resultado satisfactorio del 60%; para la segunda fase aplicada en el 2010 en la prueba funcional obtuvo 81.16% y en la comportamental 65.17%, por lo cual habiendo adelantado el proceso satisfactoriamente, se inscribió en el empleo No. 55.422, y en enero de 2011 envió la documentación requerida para el análisis de antecedentes aportando 17 folios, 6 de los cuales estaban relacionados con la experiencia laboral, pero sólo tuvieron en cuenta uno de ellos, por cuanto el certificado fue genérico y no contenía las funciones de los cargos. - Adujo, haber revisado el 8 de agosto de 2012 el resultado de análisis de antecedentes y darse cuenta que gran parte de la experiencia

laboral no fue tenida en cuenta, interpuso derecho de petición, “que a la vez actuaba como recurso de reposición” radicado el 14 de agosto del mismo año anexando certificación laboral con las funciones correspondientes a los empleos desempeñados. - El 4 de septiembre de 2012 encontró un oficio de la Universidad de Pamplona firmado por el Coordinador General Operador Logístico de la mencionada universidad donde se le informaba que los folios 13 a 17 no fueron tenidos en cuenta por cuanto las funciones descritas no estaban relacionadas con las funciones exigidas con el perfil del empleo, desconociendo el derecho a la igualdad y al trabajo.

Por lo anterior pretende que: - Se declare la violación del derecho al trabajo, acceso a cargos públicos y debido proceso, al no tenerse en cuenta su experiencia laboral. - Se ordene a la CNSC le otorgue puntaje a la experiencia laboral que certificó. 2.- Mediante auto del 10 de septiembre de 2012, la Magistrada de conocimiento admitió la tutela, ordenó su comunicación a la accionante y al representante Legal de la entidad accionada (folio 38 y 39 c. o. primera instancia). 3.- En cumplimiento de lo anterior, el doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en su condición de Asesor Jurídico de la CNSC., dio respuesta a la tutela, aduciendo que la accionante se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005, superó las pruebas básica general, funcional y comportamental, también superó la etapa de verificación de requisitos mínimos y en la prueba de análisis de antecedentes obtuvo como puntaje total en estudios y experiencia

10.55%; añadió que con ocasión de la presente acción de tutela se solicitó a la Universidad de Pamplona verificara nuevamente la prueba de análisis de antecedentes, evidenciándose una modificación de dicho puntaje de 10.55% a 10.96% decisión a publicar posteriormente en la página web de la entidad; dicha determinación fue informada a actora. Por lo anterior, considera hay carencia actual de objeto y no existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, por cuanto la entidad que asesora se ha ajustado a todas las normas previstas en la mencionada Convocatoria y en las normas constitucionales (folios 40 a 45 del c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, a través de fallo del 24 de septiembre de 2012, declaró improcedente la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante, (folios 52 a 64 del c. o. primera instancia). Consideró la Sala a quo respecto de la presente acción de tutela de su no procedencia, pues este no es el mecanismo adecuado para reclamar la protección de los derechos que la peticionaria estima violados por cuanto existen otros medios de defensa judiciales a utilizarse en procura de acceder a cargos y funciones públicas, en el presente caso, corresponden a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Se señaló en el fallo impugnado que en materia de discrecionalidad en la provisión de cargos a través de los concursos, la acción de tutela se torna improcedente, por la existencia de otro medio de defensa judicial, esto es, la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho; además no hay evidencia de la existencia de perjuicio irremediable. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La petente de amparo constitucional, a través de escrito signado 27 de septiembre de 2012, impugnó la sentencia de primera instancia, pero no manifestó los motivos de su disenso; sin embargo, como se trata de una acción constitucional que se caracteriza por la informalidad, esta Corporación se pronunciara al respecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 24 de septiembre de 2012 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, la accionante participó en el concurso público de méritos

de la CNSC a través de la convocatoria número 001 de 2005, proceso de selección para ingresar a la Carrera Administrativa. Señaló que en la primera fase que se desarrolló el 12 de agosto de 2007 obtuvo un resultado satisfactorio del 60%; para la segunda fase aplicada en el 2010 en la prueba funcional obtuvo 81.16% y en la comportamental 65.17%, por lo que habiendo adelantado el proceso satisfactoriamente, se inscribió en el empleo 55.422, y en enero de 2011 envió la documentación requerida para el análisis de antecedentes aportando 17 folios, 6 de los cuales estaban relacionados con la experiencia laboral, sólo se tuvo en cuenta uno de ellos, por cuanto el certificado fue genérico y no contenía las funciones de los cargos. Con fundamento en lo anterior, la accionante solicitó se tutelen sus derechos fundamentales de igualdad, trabajo, debido proceso, mínimo vital, acceso a cargos públicos. 2.1. Problema Jurídico El tema objeto de debate, se encamina a establecer si dentro del proceso de selección de mérito adelantado en la convocatoria número 001 de 2005 de la CNSC, al efectuar el análisis de antecedentes y verificar la experiencia laboral de la actora, no se le tuvieron en cuenta algunas certificaciones, aduciéndose por la entidad accionada, que las mismas no contenían las funciones correspondientes a los empleos desempeñados. 3.- Test de procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier

autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. Tal afectación o amenaza, se exige sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 3.1El hecho superado como causal de improcedencia. Obsérvese, de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”.

Dicha norma, destaca el carácter preventivo de la acción de tutela, la cual como bien es conocido, se orienta a evitar la amenaza o consumación de violaciones de los derechos fundamentales, y por ello la protección constitucional debe consistir en una orden para que el accionado, actúe o se abstenga de hacerlo, pues cuando la vulneración o daño al derecho fundamental se ha superado, la acción de tutela resulta improcedente por carencia actual de objeto. De lo anterior se desprende, que la presente acción de tutela como amparo constitucional superior carece en la actualidad de objeto, lo cual impide al operador constitucional un pronunciamiento de fondo, pues está demostrado que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a través de escrito signado 19 de septiembre de 2012 (folio 40 c. primera instancia), puso en conocimiento con ocasión de la presente acción de tutela a la Universidad de Pamplona y verificara nuevamente la prueba de análisis de antecedentes, y evidentemente el resultado fue modificado, de un puntaje de 10.55% a 10.96%, decisión la cual sería publicada en la página Web de la entidad; esta determinación fue informada a actora. Observa está Colegiatura que la información suministrada por el Asesor Jurídico de la entidad accionada, obedece a la pretensiones de la accionante, cuyo objetivo al instaurar la presente tutela, era la valoración de las certificaciones sobre experiencia laboral. Al punto la Corte Constitucional ha sostenido que: “…en aquellos eventos en los cuales la pretensión fue satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia e inmediatez y, por ende su

justificación constitucional, por lo que el amparo deberá negarse. Al respecto la Corte ha dicho que: “El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley. “En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. “No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser..”3. La acción de amparo no es procedente, cuando el quebrantamiento a los derechos fundamental del cual se invoca su protección, ya no está en riesgo o se ha superado la situación fáctica por la intervención de la autoridad accionada, expresando en distintas providencias (T-051/98, T-416/98, T485/00) lo siguiente en este sentido: “4. De igual modo no procede la acción de tutela cuando la violación de un derecho fundamental origine "un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho". Lo que viene a

otorgarle a la acción de tutela un carácter preventivo de los daños consumados que se produzcan con ocasión de la violación de un derecho fundamental. El daño como resultado de la lesión producida en el derecho amparado puede ser de naturaleza material o moral, de suerte que una vez se haya producido de manera total, y no parcial o progresivamente, impide la procedencia de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Lo anterior, por cuanto para la reparación de los daños antijurídicos imputables a las autoridades públicas, el Constituyente previó acciones distintas en los artículos 89 y 90 de la Carta Fundamental, y los daños causados en acciones y omisiones de los particulares hacen a estos responsables de su resarcimiento con arreglo a las leyes civiles sobre la materia. Como un resultado de la impropiedad legislativa de formular posibilidades, a un tiempo, positivas y negativas de procedencia e improcedencia de la acción de tutela, frente a esta causal se presenta una contradicción ante dos órdenes de posibilidades que autoriza la ley. En el artículo 5o. del decreto se autoriza la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, "que haya violado", es decir que haya consumado el daño proveniente de la violación del Derecho, con lo cual se cambia la naturaleza preventiva de la acción, que hemos señalado al reseñar la causal de improcedencia prevista en el numeral 4o. del Decreto 2591 de 1991. A fin de salvar la contradicción indicada, debe inaplicarse la hipótesis del artículo 5o. "que haya violado", por

inconstitucional, toda vez que la Constitución Política en su artículo 86, 3 Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil autoriza la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados", y no cuando lo hayan sido en el pasado, y además, el sistema de la Constitución, al otorgar vías especiales para resarcir el "daño" como las que se han mostrado atrás, le otorga a la acción un carácter preventivo que se vería contrariado por el segmento del artículo 5o. varias veces citado. Naturaleza preventiva, sobre la que se lee lo siguiente en el "Informe-ponencia", en la Asamblea Constituyente: "El derecho colombiano, sobre todo en lo que hace a los derechos básicos, carecía de un instrumento rápido, sin formalismos de fácil utilización por las gentes, capaz de restablecer el derecho volviéndolo a su estado anterior, con la debida eficacia para conjurar una amenaza o un peligro inminente de vulneración, y que apunte a remediar tales situaciones, no sólo frente a actos escritos, sino a conductas u omisiones de hecho, tanto de las autoridades como los particulares. (Se subraya). "Tal vacío lo viene a suplir el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando crea la acción de tutela, al alcance de cualquier persona, para que en un proceso preferente y sumario se le dé protección a los 'derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión. Es precisamente la intención de llenar este vacío la que determina la naturaleza y los alcances del novedoso mecanismo procesal. Su analogía con algunas

figuras del derecho privado, como los interdictos y las acciones posesorias permiten explicar también esa naturaleza y alcances. Tales acciones e interdictos se limitan a mantener la situación de hecho, o el statu quo de la posesión; a restablecer su estado anterior; y a prevenir y eliminar las amenazas que la comprometen o ponen en peligro. (Se subraya). "La acción de tutela, al igual que los interdictos posesorios tiene un carácter preventivo, que no supone pronunciamiento de fondo. Reviste una actuación sumaria, rápida y desprovista de formalidades y rigorismos. Su índole es de carácter cautelatorio, casi de policía constitucional; no tiene naturaleza declarativa." (Se subraya). (Gaceta Legislativa No. 18, pág. 6). Se indica con lo anterior, la protección efectiva de los derechos fundamentales como entorno que marca la teleología de la acción constitucional, y tiene entonces como condición, darse la posibilidad de restaurar un derecho vulnerado o el conjurar una situación de peligro para el mismo, mediante la intervención preventiva de la autoridad judicial, facultada y activada por la acción tutelar, por lo cual, cuando la afectación o amenaza del derecho ha perdido vigencia, ya sea porque cesó el quebrantamiento o dejó de existir el peligro, la protección constitucional pierde también pretensión teleológica y material. Por consiguiente, cuando los hechos alegados en orden a obtener la protección invocada ya se han cumplido íntegramente o consumado totalmente, en forma tal que la eventual orden de amparo del juez nada puede lograr en cuanto a la protección del derecho, la acción constitucional

pierde su objeto, y la tutela deviene en improcedente. Las anteriores razones, amparadas en sustento de las normas constitucionales, legales y en la jurisprudencia constitucional y siguiendo los lineamientos establecidos por esta Corporación, son suficientes para determinar que esta Corporación CONFIRMARÁ el fallo impugnado, a través del cual la Sala de primera instancia, declaró improcedente el amparo deprecado, pero en razón a que en este evento se evidencia la carencia actual de objeto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado proferido el 24 de septiembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, a través del cual se declaró improcedente la tutela interpuesta por la accionante ESPERANZA PINILLOS CLAVIJO, pero por las razones expuestas por esta Corporación en las motivaciones. Segundo.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Tercero.- REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial