CSDJ - F70001110200020120043101ADJUNTA20130213094101-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. enero treinta (30) de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 70001112000201200431 01 Aprobado en Sala No. 005 de la misma fecha

Accionantes: NERYS DE JESÚS VILORIA LUNA, ANA MARÍA PATERNINA

ÁLVAREZ Y OTROS Accionado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y MUNICIPIO DE SINCELEJO –SUCREAsunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado de las actoras, contra la providencia de primera instancia proferida el 12 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: Por intermedio de apoderado judicial, las señoras NERYS DE JESÚS VILORIA LUNA, ANA MARÍA PATERNINA ÁLVAREZ y SILVIA ESTHER OLIVERA, en representación, en su orden, de sus menores hijos KERENIS PALENCIA VILORIA, JUAN CAMILO ÁLVAREZ PATERNINA y, LAURA VANESSA PADILLA OLIVERA, acudieron en acción de tutela en la que solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la educación,

igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminación, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas como consecuencia de su omisión al no haber expedido y ejecutado los actos administrativos tendientes a firmar y legalizar el contrato con la Institución Educativa Niños de Paz Nicolaza Fúnez de Sincelejo, para la prestación del servicio educativo del programa Banco de Oferentes, correspondiente al ciclo académico 2012, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. 1 Conformada por los Magistrados Rodolfo Castilla Escobar (Ponente) y Maritza del Carmen Blanquicett López. Los menores, ingresaron al programa educativo “Banco de Oferentes” contratado por el municipio de Sincelejo (sucre) con la citada Institución Educativa, cuyo objeto lo constituye la prestación del servicio educativo a los estudiantes cobijados con tal programa, que busca la ampliación de la cobertura de acceso al conocimiento para la población vulnerable, de forma regular en niveles de básica primaria y secundaria, en edades que oscilan entre los 5 y 18 años de edad. La población actual de estudiantes a quienes beneficia el programa es de 352, que en su gran mayoría corresponde a población desplazada y altamente vulnerable, afiliados al SISBEN “Estrato Uno (1)”, a quienes esa institución les presta el servicio educativo, debidamente matriculados en el año lectivo 2012, cuyo calendario académico escolar según se señaló en la Resolución No. 1748 del 21 de agosto de ese año, iniciaría el 22 de agosto culminando el 23 de febrero de 2013, “sin que se resolviera de manera

retroactiva sobre el servicio educativo prestado desde el 23 de enero de 2012, fecha esta en que se iniciaron las clases del calendario escolar de las entidades accionadas en el Municipio de Sincelejo”. De esa forma, queda un interregno sin el respaldo financiero de la entidad territorial, a sabiendas de que el ciclo escolar inició desde enero del mentado año, servicio educativo que ha venido siendo prestado por la institución educativa Niños de Paz. Además del servicio educativo contratado, la Institución citada, suministra a los beneficiarios del programa atención integral en apoyo profesional, una ración nutricional, transporte en los eventos necesarios, útiles escolares válidos y otros servicios necesarios para el desarrollo de la actividad educativa que presta y ha prestado cabalmente desde el año 2009. En esas condiciones, los 352 menores que, se insiste, hacen parte de la población desplazada y altamente vulnerable, afiliados al SISBEN estrato 1, se encuentran en situación de riesgo de perder el año lectivo, por las omisiones y desidias del Gobierno Municipal. En resumen, el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Sincelejo, vulneraron los derechos de los niños cuando por su culpa y negligencia administrativa, de manera sorpresiva, abrupta y sin ningún trato digno, “niegan el derecho de los accionantes a un proceso educativo continuo, regular y sin los traumatismos que implican los cambios sorpresivos, pues esperó hasta finales del mes de agosto, a escasos dos (2) meses de culminar el año lectivo a través de la Resolución No. 1748 del 21 de agosto del 2012, para señalar un calendario académico especial el cual culminaría el

23 de febrero de 2013 violando con esa actitud el derecho a la educación (…)”. Con base en lo expuesto, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a las accionadas “que en el término perentorio firme y legalice a través del señor Alcalde de Sincelejo el contrato de prestación de servicio educativo del programa Banco de Oferentes con la Institución Educativa Niños de Paz Nicolasa Fúnez de Sincelejo, correspondiente al año académico 2012 (…) a partir del 23 de enero”.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada El a-quo mediante auto del 14 de noviembre de 2012 (fls 97 y 98 cuad. 1) asumió conocimiento del amparo solicitado y ordenó oficiar al Ministerio de Educación Nacional y/o Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que certifiquen dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la respectiva comunicación, “si los recursos para la financiación del Banco de Oferentes, Capítulo Sucre vigencia 2012, fueron enviados al Departamento de Sucre, con el objeto de cumplir con la contratación que ha venido, sin solución de continuidad, prestando el servicio educativo estatal a través de este programa con la Institución Educativa Niños de Paz Nicolasa Fúnez de Sincelejo y otras instituciones”.

Se ordenó igualmente oficiar a la Ministra de Educación Nacional, al Procurador General de la Nación, al Alcalde Municipal de Sincelejo, al Secretario de Educación y Cultura de ese municipio y a la representante

legal de la Institución Educativa Niños de Paz Nicolasa Fúnez de Sincelejo, para que dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la comunicación, envíen vía fax, informe detallado sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela 2.2.1. Municipio de Sincelejo –SucreEl municipio de Sincelejo por intermedio de la Jefe de Oficina Jurídica, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento lo siguiente: En el 2012 esa entidad territorial no suscribió ningún contrato de prestación de servicios educativos por el sistema de Banco de Oferentes porque no se ha cumplido con las exigencias legales para ello, vale decir, la educación debe brindarse a través del Sistema Educativo Oficial y excepcionalmente en donde se demuestre su insuficiencia o limitación podrá contratarse con entidades sin ánimo de lucro, estatales o particulares (Ley 1294 de 2009 y Decreto 2355 de 2009). Decisión que fue informada a los prestadores con la expedición de la circular 001 del 4 de enero de 2012. Los que ingresan al Banco de Oferentes son los establecimientos educativos privados habilitados como prestadores del servicio público de educación, estando vigente el conformado por la Resolución No. 0601 de 2011, constituido para las vigencias fiscales 2011 y 2012. El procedimiento para la contratación de la prestación del servicio educativo que se realiza por el mencionado Banco está dirigida a los alumnos que

corresponden a población vulnerable, víctimas de desplazamiento forzado, víctimas del conflicto armado, indígenas, estratos 1 y 2, pero esta misma población puede ser atendida en las 34 instituciones educativas oficiales que funcionan en el municipio de Sincelejo. El acta mencionada por los actores como compromiso entre los prestadores y el municipio, no está suscrita o firmada o avalada por ningún funcionario de la entidad territorial y sólo fue conocido por este a propósito de esta tutela. La expedición de la Resolución No. 1748 del 21 de agosto de 2012 corresponde al espíritu del nominador de mostrar una solución al Ministerio de Educación en caso de que autorizaran la contratación para el 2012, pero ello no implica compromiso u obligación con los establecimientos educativos, en la medida en que la firma del contrato es la que materializa la prestación del servicio a los oferentes. En el 2012 no se contrató ningún servicio educativo con la Institución Niños de Paz Nicolasa Fúnez. Revisadas las fichas de matrículas aportadas en la tutela, las mismas se realizaron de manera regular en el establecimiento que es de carácter privado, siendo un hecho voluntario de los padres matricular a los menores así como del colegio recibirlos. Es inaceptable que al terminar el calendario escolar pretendan por vía de tutela el pago de la atención educativa de los menores, cuando existen 34 instituciones oficiales que no generan ningún costo por ese servicio. La pérdida del año escolar de los menores no puede imputarse a la administración o a la Nación, pues ello sólo con las calificaciones bajas

podría ocurrir. No pueden confundirse los pagos por el servicio de atención escolar que fueron aceptados por los padres al matricular a sus hijos en colegios privados motivo que trae como consecuencia que deban asumir su costo. Sólo por la vigencia 2011 se suscribió contrato con la mentada institución educativa, lo que no garantiza su nueva contratación para el 2012, así como tampoco se autorizó para ese año y por el contrario, se les informó con la circular 001 de 2012 que no se había alcanzado la matrícula mínima fijada por el Ministerio de Educación Nacional para viabilizar la atención escolar contratada. En el 2012 como entidad territorial se garantizó la educación a través de 34 instituciones educativas oficiales y en esa vigencia sus establecimientos reportaron una capacidad no cubierta de más de 1000 cupos escolares. 2.2.2. Los demás vinculados a la acción de tutela A pesar de que se ofició al Ministerio de Educación Nacional, al Procurador General de la Nación, al Alcalde Municipal de Sincelejo, al Secretario de Educación y Cultura de ese municipio y a la representante legal de la Institución Educativa Niños de Paz Nicolasa Fúnez de Sincelejo, guardaron silencio2.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela - Copia de las fichas de las matrículas de lo menores Juan Camilo Álvarez Paternina, Laura Vanessa Padilla Olivera y Karenis Palencia que dan cuenta de estar cursando año lectivo en el 2012 en la Institución Educativa Niños de

Paz Nicolasa Fúnez de Sincelejo (fols 16 a 18 del cuad. 1). - Copia del contrato de prestación de servicio educativo No. ED 004 del 23 de junio de 2011, suscrito entre el Alcalde (e) de Sincelejo y la Representante Legal de la Fundación Nicolaza Fúnez Niños de Paz (fls 43 a 49 ibídem). 2 Inferencia a la que se llega luego de verificar que tampoco en los antecedentes del fallo de primera instancia se alude a las respuestas de los vinculados a la acción de tutela. - Copia del Acta de compromiso entre los prestadores del servicio educativo para la vigencia fiscal 2011-2012, suscrito entre distintas instituciones educativas (fls 54 a 57 ibídem). Copia de la Resolución No. 1748 del 21 de agosto de 2012, expedida por el Alcalde Municipal del Sincelejo (fls 58 y 59 ibídem). - Copia de la Resolución No. 0601 del 24 de febrero de 2011, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Sincelejo, publicó la lista definitiva del Banco de Oferentes para las vigencias fiscales 2011-2012 (fls 110 y 111). - Copia de la Circular No. 001 del 04 de enero de 2012, por medio de la cual el Alcalde de Sincelejo y el Secretario de Educación Municipal, entre otras, indicaron que el contrato firmado por los prestadores del servicio adscritos en el Banco de Oferentes y el Municipio de Sincelejo en la vigencia fiscal 2011 es solo por ese período, sin que exista ningún compromiso por parte del municipio para la vigencia fiscal 2012 (fls 112 y 113 ibídem).

• Copia de la certificación expedida el 23 de noviembre de 2012 por el Secretario de Educación Municipal de Sincelejo en la que consta que para el citado año, el Ministerio de Educación Nacional no giró recursos para la prestación del servicio de educación a través de la modalidad de contratación por Banco de Oferentes, debido a que ese municipio no cumplió con los requisitos específicos, entre ellos, la insuficiencia de la matrícula en los Establecimientos Educativos Oficiales (fl 115 ibídem).

3. Decisión de primera instancia A través de fallo del 27 de noviembre de 2012 (fls 120 a 130 cuad. 1) el aquo declaró improcedente la acción de tutela con fundamento en lo siguiente:

(i) lo que pretenden los accionantes es la inaplicabilidad del Decreto 2355 de 2009, que impide a los municipios la contratación del servicio público de educación a través de la suscripción de convenios con instituciones particulares que en sentir de los tutelantes, les vulnera los derechos fundamentales que invocaron; (ii) la inconformidad de los demandantes se cierne respecto de un acto administrativo de carácter general, impersonal o abstracto, como lo es el mentado decreto, que no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas que puedan ser protegidas por vía de tutela; (iii) tratándose de actos administrativos de carácter general, su legalidad debe ser controvertida ante la jurisdicción respectiva, bien sea a través de la nulidad pudiendo solicitarse la suspensión provisional y, (iv) la pretensión de ordenar que se legalice el contrato de prestación de servicio educativo del programa Banco de Oferentes, tampoco es procedente, porque el amparo

Constitucional no está concebido para suplantar las competencias asignadas por el Legislador a otras entidades, en este caso a las autoridades administrativas del municipio de Sincelejo.

4. Impugnación del fallo de tutela El apoderado judicial de los demandantes impugnó el fallo emitido (fls 154 a 156 cuad. 1), solicitando sea revocado, con fundamento en que: (i) las pretensiones de la acción de tutela no se dirigieron con la finalidad de dejar sin efectos o a la inaplicabilidad del Decreto 2355 de 2009, sino que se garantice el derecho a la educación en su calidad de alumnos de la Institución Educativa Niños de Paz Nicolaza Fúnez de Sincelejo, sin que para los niños importe que para ser matriculados en esa institución, hayan tenido que ser parte del sistema de contratación en que interviene la Institución educativa y el municipio de Sincelejo.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo Corresponde a esta Sala determinar si la falta de suscripción en el 2012 del contrato de prestación de servicios educativos entre el Alcalde de SincelejoSucrecon la Institución Niños de Paz Nicolaza Fúnez de la mencionada

ciudad, que hace parte del Banco de Oferentes de dicha actividad, vulneró los derechos fundamentales a la educación, igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminación, que les asiste a los menores estudiantes y que pretenden por intermedio de apoderado, les sean amparados. Para resolver el problema jurídico propuesto, se hará referencia a los hechos probados y con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la subsidiariedad de la acción de tutela, se abordará el reclamo constitucional para determinar la existencia o no de la vulneración de las garantías básicas reclamadas. En efecto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso se tiene que mediante Resolución No. 0601 del 24 de febrero de 2011 (fls 110 y 111 cuad. 1) se conformó en el municipio de Sincelejo el Banco de Oferentes con algunos establecimientos educativos privados, habilitados para la prestación del servicio público de educación para las vigencias fiscales 2011 y 2012, dentro de los que se encuentra la Institución Niños de Paz Nicolaza Fúnez. El servicio público de educación mediante contratación con entidades sin ánimo de lucro, estatales o particulares de acuerdo con lo indicado en el artículo 1º de la Ley 1294 de 20093 y en el Decreto 2355 de 2009, se brinda por las entidades territoriales excepcionalmente cuando el Sistema Educativo Oficial es insuficiente o está limitado, circunstancia que se presentó en el 2011, época en la que Sincelejo debió prestar ese servicio a través de las entidades que hacen parte del Banco de Oferentes en ese municipio, dentro

del que se encuentra la mentada institución Niños de Paz. 3 El artículo 1º de la Ley 1294 de 2009 es del siguiente tenor: “El artículo 30 de la Ley 1176 de 2007 quedará así: Prestación del Servicio Educativo: Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del Sistema Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica. La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones”. Mediante Circular 001 del 4 de enero de 2012 (fls 112 cuad. 1), el Alcalde y

el Secretario de Educación de la citada ciudad informaron a las instituciones que hacen parte del Banco de Oferentes, entre otros, que (i) el contrato de prestación de servicios educativos se suscribió solamente para la vigencia fiscal 2011, sin que exista compromiso del municipio para el 2012, el cual no realizará contrataciones hasta culminar las matrículas oficiales, de donde surge que la información que se le de contraria a los padres de familia es responsabilidad del prestador y no de la entidad territorial; (ii) el municipio garantiza la continuidad de la educación pero es decisión de los padres y madres o acudientes determinar dónde quieren que sus hijos desarrollen sus actividades escolares y, (iii) la obligación que tienen los prestadores del servicio de informar a los padres, madres y acudientes el proceso de matrícula porque ningún prestador tiene garantizada la contratación para la vigencia fiscal 2012. Por lo anotado, para la Sala es claro que el Alcalde y el Secretario de Educación de Sincelejo, informaron de manera suficiente a las instituciones educativas que hacen parte del Banco de Oferentes sobre el discurrir de las matrículas de los estudiantes para el 2012 en las instituciones oficiales y que la prestación del servicio educativo por parte de éstos dependía precisamente de ello, pero a la postre los 34 centros educativos municipales reportaron más de 1000 cupos que no se utilizaron, razón por la cual el Ministerio de Educación Nacional no giró recursos tendientes a la contratación de otros centros educativos, como lo certificó el Secretario de Educación Municipal (fl 115 ibídem).

Por esa razón, en el 2012 Sincelejo no suscribió ningún contrato con las mentadas instituciones y el acta a la que alude el apoderado de los actores, aparece firmado por prestadores de ese servicio con los que se había conformado el Banco de Oferentes, más no por el Alcalde municipal, así como tampoco se evidencia que fuere avalada por el mismo o por quien lo representaba (fls. 54 a 57 ibídem). Dentro de los documentos aportados a la acción de tutela se encuentran fichas de las cuales puede inferirse que algunos padres matricularon en el 2012 a sus hijos en la mentada institución educativa (fls 16 a 18 cuad. 1) pero de ello no se deriva necesariamente que el municipio iba a contratar la prestación de los servicios escolares con tal institución. Tampoco emerge medianamente claro que como consecuencia de la falta de contratación de los mentados servicios escolares, a los menores demandantes se les haya impedido el acceso a la educación o afectada su continuidad en dicha institución. Así las cosas, para la Sala resulta evidente que no se han afectado los derechos fundamentales alegados por el apoderado de los tutelantes y, por ende, lo que se pretende es que el juez constitucional a finales del año 2012 ordene la suscripción de un contrato de prestación del servicio público de educación -como se indicó expresamente en el escrito de tutelaentre la institución Educativa Privada Niños de Paz Nicolaza Fúnez y el municipio de Sincelejo, por la presunta prestación de hecho del servicio educativo a los menores desde comienzos del citado año, esto es, se busca darle vida

jurídica a través de una relación contractual, lo que a todas luces resulta improcedente mediante el amparo constitucional, por la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo, como lo es la actio in reinverso, con la que cuenta la mentada institución, circunstancia en la que, además, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable con sus elementos de inminencia, gravedad, medidas urgentes e impostergabilidad de las mismas4. Tampoco se está frente a uno de los casos realmente excepcionales en los que en la práctica resulta exagerado exigir el agotamiento previo de la totalidad de los recursos o medios ordinarios de defensa, como condicionamiento para acceder al amparo constitucional, vale decir, secuestrados, desaparecidos, incapaces físicos o mentales, interdictos, menores de edad, o personas que se encuentren en circunstancias de exclusión extrema o vulnerabilidad, lo que hace que de ellos no se predique la incuria o negligencia en el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario tal exigencia resultaría convirtiéndose en un obstáculo desproporcionado de acceso efectivo a la administración de justicia5. Justamente, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la actio in reinverso se funda en el principio constitucional de la buena fe (art. 83) que se presume no sólo del comportamiento de los particulares, sino de las autoridades públicas, de forma que el mismo se quebranta cuando la administración se lucra o se beneficia de una obra, servicio o labor a expensas de un particular, originando confianza de la concreción de un

negocio jurídico, que luego resulta formalmente inexistente y por el cual éste no se ve retribuido, con el consecuente detrimento de su patrimonio6. 4 Corte Constitucional, sentencia T-565 de 2011. 5 Al respecto, entre otras, pueden consultarse las sentencias T-821 de 2007 y T-565 de 2011 de la Corte Constitucional. 6 Sentencia del 29 de enero de 1998, exp. Rad. 11099. C.P. Daniel Suárez Hernández, citada por Ruiz, Orejuela Wilson. “RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y SUS REGÍMENES”. Ed. Ecoe Ediciones. 2010. Págs. 39 y 40. En ese orden, so pretexto de la vulneración de los derechos fundamentales de los menores estudiantes, se pretende favorecer la configuración de un contrato de prestación de servicios educativos, cuando lo cierto es que siguiendo la jurisprudencia glosada, si las tantas veces la citada institución educativa considera que su patrimonio se vio menguado por el suministro de ese servicio con la confianza en la concreción de la relación contractual con la entidad territorial, debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo utilizando la mencionada acción como medio de restitución por el detrimento que considera haber sufrido. Por lo anotado, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR por los argumentos expuestos, el fallo proferido el

27 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, que declaró improcedente la acción de tutela a la que acudieron mediante apoderado judicial NERYS DE JESÚS VILORIA LUNA, ANA MARÍA PATERNINA ÁLVAREZ, y, SILVIA ESTHER OLIVERA, en representación, en su orden, de sus menores hijos KERENIS

PALENCIA VILORIA, JUAN CAMILO ÁLVAREZ PATERNINA y, LAURA

VANESSA PADILLA OLIVERA, contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL Y DEL MUNICIPIO DE SINCELEJO –SUCRE-.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RAD. 700011102000201200431 01

M.P. Dr. Wilson Ruiz Orejuela Aprobado según Acta No. 005 del 30 de enero de 2013

SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa la suscrita advierte la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, para lo cual se permite traer en cita la argumentación expuesta en el proyecto de providencia de un caso análogo, y que fue negado por la mayoría de la Sala según Acta 85 del año 2012: “1. Procedencia de la acción de tutela. … Así las cosas, es evidente que en el presente caso, la accionante no cuenta con otro mecanismo judicial por medio del cual, reclame la protección de los derechos fundamentales de sus menores hijos, toda vez que no existe acto alguno emitido por la administración en el que se ordene la desvinculación del colegio accionado, como para predicar que pueda acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cualquiera de las acciones previstas en el C.C.A. Por otro lado, adviértase que no se atacan derechos colectivos, pues aunque son varios los niños que se encuentran presuntamente en las mismas condiciones de los hermanos Enciso Galvis, adviértase que la madre accionante se limita a deprecar la protección de los derechos de sus menores hijos. Y es esta misma la razón por la cual no puede alegarse que se está atacando un acto particular, general y abstracto, porque si bien se están cuestionando los criterios y procedimientos para prestar el servicio público educativo en el municipio de Girón, también lo es que dichas decisiones afectaron el caso particular de los menores Gabriela y Jonathan Enciso Galvis, toda vez que al no renovar o suscribir un nuevo contrato con el Colegio Pablo VI, se verían obligados a matricularse en otro establecimiento educativo y por ende afectaría su condición personal y este

hecho, a juicio de la accionante, vulnera sus derechos fundamentales. En suma, la presente acción de tutela se torna precedente.

2. De los Derechos de los niños. Carácter prevalente y fundamental.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, los niños y niñas se convirtieron en sujetos de especial protección para el Estado Colombiano, pues a sus derechos se les dio el carácter de fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los demás, en efecto el artículo 44 de dicho texto, reza: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La Familia, la Sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores” (resaltado nuestro). Por tal razón, se consagró como Principio de interpretación al momento de resolver los conflictos en los que estén involucrados los menores de edad, el denominado interés superior del niño, el cual, se materializa en nuestro ordenamiento jurídico, a través

del citado mandato constitucional, en el que se ordena brindarles una especial y reforzada protección, razón por la cual, será deber de las autoridades y de los particulares ceñirse a dicho principio, debiendo prevalecer en todo momento su asistencia y protección. Sobre el particular, la Guardiana de la Constitución ha señalado: “…en relación con el interés superior del menor, la Corte precisó, las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños