CSDJ - F70001110200020130004901ADJUNTA20130508122058-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 2 de mayo de 2013 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 700011102000201300049 01 Aprobado en Sala No. 032 de la misma fecha

Accionante: CARMEN BERENA GÓMEZ MENDOZA

Accionado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Previa negativa del impedimento manifestado por la Magistrada MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA, procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la entidad accionada, contra la providencia de primera instancia proferida el 04 de marzo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: 1 Proferida por los Magistrados Maritza del Carmen Blanquicett (Ponente) y Rodolfo Castilla Escobar.

La señora CARMEN BERENA GÓMEZ MENDOZA, por intermedio de apoderado judicial, acudió en acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos narrados, que se

consignan a continuación. La Contraloría General de la República con fundamento en las facultades otorgadas por la Constitución en el art. 267, practicó auditoría al municipio Los Palmitos – Sucre-, a través de la evaluación de los principios de la gestión fiscal, en cuanto a la economía, eficiencia y eficacia con que administró los recursos puestos a su disposición y los resultados de la gestión en el programa de saneamiento fiscal y financiero de la entidad territorial, aplicando la Ley 617 de 2000 que establece normas para la racionalización del gasto público y medidas de saneamiento fiscal, así como la Ley 1386 de 2010 que prohíbe la administración del tributo a través de terceros. De la misma manera, buscaba la comprobación de que las operaciones financieras, administrativas y económicas fueran realizadas conforme a los preceptos legales, estatutarios y de procedimientos aplicables. Como resultado de la auditoría se elaboró un informe final radicado CGRCDGPIF 043 de enero de 2013, estableciendo 38 hallazgos, de los cuales 25 tienen presunta connotación disciplinaria, 8 presunto alcance fiscal por $3.506.2 millones y 3 con presunta incidencia fiscal. De la misma forma, se iniciaron 2 procesos administrativos sancionatorios. Según las resoluciones de la Contraloría General de la República, al “Audite 4.0”, previo al informe, se dio traslado de las observaciones al auditado (el Alcalde actual), pero no con la actora en su condición de Gestor Fiscal, cuando además fungía como representante legal del municipio los Palmitos

para el momento de las vigencias fiscales auditadas (2010-2011), atendiendo a que su mandato como Alcaldesa de ese municipio, finalizó el 31 de diciembre de 2011. De tal manera que el nuevo alcalde no respondió muchas de las observaciones del informe preliminar, permitiendo y aceptando injustamente que se validaran los hallazgos. En ese sentido, no pudo dar las explicaciones respectivas, ni confrontar las observaciones, así como tampoco aportar pruebas para desvirtuarlas, motivo por el cual se afecta ostensiblemente su patrimonio, al afrontar injustamente 38 procesos administrativos en el Contraloría, de los cuales en 25 se corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación, 3 ante la Fiscalía General de la Nación y 2 procesos administrativos sancionatorios ante la propia Contraloría General. Es decir, debe asumir la defensa en 38 procesos, debiendo nombrar apoderado para la respectiva defensa técnica, lo que resulta demasiado costoso y que pudo evitarse si se le hubiere dado la oportunidad procesal de presentar descargos en el trascurso de la auditoría en el traslado de las observaciones al gestor fiscal, lo que no se hizo con la consecuente vulneración del debido proceso. Con base en lo indicado, pide se amparen los derechos fundamentales alegados y se deje sin efecto el mentado informe final de la auditoría de enero de 2013, retrotrayendo la actuación hasta el traslado de las irregularidades que debieron hacerse en su condición de gestor fiscal saliente para que ejerza su derecho de defensa y desvirtuarlas en una mesa de trabajo siguiendo lo indicado en el “Audite 4.0”.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 20 de febrero de 2013 (fl 239 y 240) el A quo (i) admitió a trámite la acción de tutela y ordenó oficiar por Secretaría a la entidad demandada para que dentro de las 48 horas siguientes remitiera copia de la auditoría realizada al municipio los Palmitos – Sucreradicada CGR-CDGPIF 043 de enero de 2013. De la misma manera ordenó la notificación de dicha providencia a la accionante y a la accionada con la entrega a esta última del escrito de tutela. 2.2. Intervención de la entidad demandada y demás pruebas practicadas 2.2.1. Contraloría General de la República – Gerencia Departamental SucreMediante oficio 80701 radicado el 25 de febrero de 2013, Rafael Enrique Céspedes Silgado, Gerente Departamental de la Contraloría General de la República, remitió copia del informe final de Auditoría practicada al Municipio de los Palmitos –vigencia fiscal 2010-2011 de enero de 2013 (fls 243 a 324).

De la misma manera, en el oficio que radicó el 4 de marzo de ese año, solicitó negar la acción de tutela con fundamento lo siguiente: En el 2012 esa entidad planeó evaluar la gestión y el límite de gastos del municipio los Palmitos –Sucredurante la vigencia fiscal 2010-2011, en aplicación de lo regulado en los arts. 81 de la Ley 617 de 2000 y 1º de la Ley

1386 de 2010. En ejercicio de esa actuación se obtuvo el informe CGR-CDGPIF 043 de enero de 2013, en el que se señalaron los hallazgos de los cuales 25 tienen presunta connotación disciplinaria, 8 presunto alcance fiscal y 3 presunta incidencia penal, a más de iniciar 2 procesos sancionatorios. La guía Audite 4.0 no se aplicó en la auditoría a esa entidad territorial por cuanto fue derogada por la Resolución 6368 del 22 de agosto de 2011 que fue la utilizada en este caso, acto administrativo que eliminó de plano el informe preliminar mencionado por la actora. La auditoría se aplica al sujeto de control o ente o asunto a auditar, por ende, va dirigida a la gestión de la entidad territorial, independientemente de quienes sean los respectivos funcionarios responsables en un momento dado. En este caso se realizó entre el 6 de agosto de 2012 y culminó con la entrega del informe definitivo 043 de enero de 2013. La administración municipal a través del Alcalde Municipal de los Palmitos – Sucrepresentó y firmó la carta de salvaguarda, en donde se comprometió a atender el proceso auditor, basado en el principio de transparencia y publicación de la gestión administrativa y fiscal a su cargo, en el que manifestó la responsabilidad que tiene como representante legal, relacionada con la calidad, contenido, integralidad y validez de la información del ente territorial, según los requerimientos del grupo de trabajo auditor. La actividad administrativa de evaluación y control fiscal, es posterior, lo que involucra la gestión propia de la entidad durante vigencias fiscales anteriores, como sucedió en este caso.

Las Leyes 594 de 2000 y 951 de 2005, imponen una obligación a los servidores públicos que administren fondos o bienes del Estado, que al separarse de sus cargos presenten un informe de la gestión de los recursos financieros, humanos, y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones, de tal manera que si la ex alcaldesa cumplió con dicha obligación, no se entiende como pide se le tengan en cuenta pruebas, documentos y soportes que deberían reposar bajo custodia de la administración municipal y, (vii) a la actora no se le ha desconocido ningún derecho fundamental en la medida en que no se ha adelantado, ni se le ha notificado proceso en su contra, oportunidad en la cual, siguiendo el debido proceso, las autoridades fiscales, disciplinarias o penales le darán la oportunidad de defenderse.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia de la auditoría que realizó la Contraloría General de la República al municipio los Palmitos –Sucre que originó la acción de tutela (fls 245 a 324).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 4 de marzo de 2013 (fls 327 a 341) el A quo DENEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela, luego de considerar que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial cual es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se anule el informe final generado dentro del proceso de auditoría iniciado en contra del municipio los Palmitos –Sucrepor parte de la Contraloría General de la República, acción en la que

puede pedir la suspensión provisional del acto. Enfatizó en los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela como son la residualidad, la necesidad de intervención inmediata del juez de tutela, así como en la protección de los derechos fundamentales, reiterando que no se cumple el primero. Indicó igualmente que quedará por definir a través de la vía ordinaria si hubo o no responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal de la solicitante en relación con los cargos que se le atribuyen, si se inician los procesos respectivos.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 7 de marzo de 2013 (fls 343 a 345), la actora impugnó el fallo de amparo, con base en que (i) la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por el detrimento patrimonial que se le causará a la actora en cuantía indeterminada, aunado a la pena moral, intranquilidad y perturbación al núcleo familiar, por los distintos procesos que se le iniciarán con base en el informe final de auditoría, por lo tanto se pretende evitar ese desgaste de la administración de justicia, ya sea en sede administrativa, judicial o disciplinaria, máxime cuando el Alcalde actual omitió responder a 25 presuntas irregularidades con la simple afirmación que la administración saliente no entregó el cargo y, (ii) el contenido del informe de auditoría es un acto preparatorio y no definitivo, pero que por no estar debidamente concebido ocasiona un perjuicio irremediable al no contar con las pruebas

suficientes por omisión en su elaboración. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si en el trámite de la auditoría realizada por la Contraloría General de la República al municipio los Palmitos – Sucrevigencia fiscal 2010-2011, que produjo el informe CGR-CDGPIF 043 de enero de 2013, en el que se señalaron algunos hallazgos, se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, por cuanto se dio traslado de las observaciones al auditado (alcalde actual) pero no a ella a pesar de haber fungido como alcaldesa para el momento de la vigencia fiscal auditada. Precisa la Sala que para resolver el problema jurídico, primero se hará referencia a los hechos probados en el proceso de tutela y luego, solucionará el asunto, aplicando la jurisprudencia constitucional sobre la naturaleza y alcance de la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

3. Hechos probados en el expediente de tutela Al proceso de tutela se remitió copia del informe final de Auditoría practicada

al Municipio de los Palmitos –vigencia fiscal 2010-2011 de enero de 2013, que se desarrolló por la Contraloría General de la República siguiendo lo regulado en los artículos 81 de la Ley 617 de 2000 y 1º de la Ley 1836 de 2010, con la finalidad de evaluar la gestión y el límite de gastos de ese municipio durante la vigencia fiscal mencionada. En esa actividad se aplicó el procedimiento dispuesto en la Resolución No. 6368 del 22 de agosto de 2011 que derogó la guía Audite 4.0 y con ello el informe preliminar que regulaba ésta última. Vale decir, se surtieron las fases de planeación, ejecución y de informe de auditoría. Justamente, una vez agotadas las actividades de la fase de planeación, se inició la de ejecución de la auditoría, que siempre contó con reuniones y acercamiento constante del grupo auditor con la entidad territorial auditada, se comunicó y trasladó al auditado las observaciones de la auditoría, cuya respuesta del mismo fue evaluada y validada, desde luego teniendo en cuenta las pruebas realizadas y las evidencias obtenidas. La auditoría culminó en enero de 2013 con el informe CGR-CDGPIF 043, en el que se señalaron 38 hallazgos de los cuales 25 tienen presunta connotación disciplinaria, 8 presunto alcance fiscal y 3 presunta incidencia penal, a más de iniciar 2 procesos sancionatorios.

4. En aplicación de la jurisprudencia constitucional sobre la naturaleza y alcance de la acción de tutela, la entidad demandada no vulneró los derechos fundamentales alegados por la actora Considera la actora que en desarrollo de la auditoría que efectuó la

Contraloría General de la República se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en la medida en que no se le corrió traslado de las observaciones en su condición de ex alcaldesa de ese municipio para la vigencia fiscal auditada (2010-2011), por lo que no pudo rendir explicaciones ni aportar pruebas, sino que se hizo con Manuel de Jesús Pérez Mendivil, alcalde que estaba en el cargo para el momento del desarrollo de la auditoría, sin que éste haya respondido todas las observaciones, permitiendo y aceptando injustamente que se validaran 38 hallazgos, que pudieron haberse evitado, motivo por el cual se afecta su patrimonio porque debe asumir la defensa en 38 procesos debiendo nombrar apoderado para su defensa, lo que resulta demasiado costoso. Una vez verificado por esta Sala el procedimiento seguido por la Contraloría General de la República en la auditoría efectuada al municipio los Palmitos – Sucreen la vigencia fiscal 2010-2011, que culminó en el enero de 2013, encuentra que el mismo se desarrolló siguiendo estrictamente el procedimiento dispuesto en la Resolución No. 6368 del 22 de agosto de 2011 (guía vigente para las auditorías), tendiente a evaluar la gestión y el límite de gastos de esa entidad territorial durante esa vigencia fiscal. Justamente, según manifestación de la entidad demandada, el Alcalde Municipal de los Palmitos –Sucreque se encontraba en ejercicio para la época en que se inició y terminó la auditoría, presentó y firmó la carta de salvaguardia, documento en el que se comprometió a atender esa actividad, con fundamento en los principios de transparencia y publicación de la gestión

fiscal a su cargo, en el que estaba conciente de la responsabilidad que le asiste como representante legal y con ello, la calidad, contenido, integralidad y validez de la información con la que cuenta la entidad territorial y que requiere el grupo de trabajo auditor. En ese orden, para la Sala es claro que el debido proceso no resulta trasgredido justamente porque de las observaciones de la auditoría se le corrió traslado a la entidad auditada, con la que se mantuvo constante comunicación escrita y reuniones formales e informales, representada en el momento de la actuación de la Contraloría General, por el Alcalde Municipal de ese momento, quien intervino respondiendo las mismas. Además, dentro del proceso de auditoría no se contempla la posibilidad de correr traslado de las observaciones por el periodo o periodos auditados al gestor fiscal que haya estado a cargo de esa actividad en un periodo determinado, sino al representante legal de la entidad territorial para el momento de efectuarse la auditoría, como ocurrió en este caso con el Alcalde Municipal que estaba en ejercicio en el 2012, porque justamente la evaluación de la auditoría inició el 6 de agosto de ese año y terminó en enero de 2013 y el periodo de la Alcaldesa, ahora tutelante, finalizó el 31 de diciembre de 2011. Lo afirmado encuentra fundamento precisamente en que esa actividad se dirige a la gestión de la entidad territorial, con independencia de los funcionarios responsables de la misma. Es decir, se pretende evaluar, entre otros, la gestión y el límite de gastos de la entidad territorial durante una vigencia fiscal determinada, de donde surge que no está encaminada a determinar la responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal del responsable de la gestión examinada. Esa es la razón por la que los soportes y documentos

en general que apoyan la gestión fiscal deben reposar en las entidades territoriales una vez terminado el periodo constitucional para el que fueron elegidos, motivo por el cual, en caso de necesitarse está a disposición del grupo auditor. En ese sentido, una vez respondidas las observaciones por el representante de la entidad auditada, se evaluó y validó la misma y se establecieron las observaciones que se consignaron en el informe CGR-CDGPIF 043 de enero de 2013 como 38 hallazgos administrativos, de los cuales 25 tienen presunta connotación disciplinaria, 8 presunto alcance fiscal y 3 presunta incidencia penal, a más de iniciar 2 procesos sancionatorios. En ese orden, el informe definitivo con el que culminó la auditoría puede dar lugar a investigaciones fiscales, disciplinarias y penales, que en el caso concreto apenas se dio noticia a las autoridades respectivas, sin que como lo afirma la demandada y la propia accionante, no se ha iniciado ninguna de tales investigaciones. De tal manera que para esta Sala, debe insistirse, no resulta vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, así como tampoco el hecho de que posiblemente se le inicien dichas investigaciones con base en el citado informe, no es elemento de juicio suficiente para determinar que otros derechos fundamentales resultarán afectados o su patrimonio disminuido por esa circunstancia. Debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es el medio de defensa judicial idóneo y eficaz para el restablecimiento de la eficacia de los derechos fundamentales vulneraros o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por los particulares –en los

casos determinados en la Constitución y en la ley-, afectación que no puede ser hipotética o eventual, sino que debe aparecer debidamente probado en el expediente2. 2 Corte Constitucional sentencia T-065 de 2013. Bajo la óptica descrita, es claro que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, de un lado, porque el debido proceso y el derecho a la defensa alegados por la accionante no resultaron vulnerados en el proceso de auditoría y, en segundo lugar, el informe final con el que terminó la evaluación de la vigencia fiscal 2010-2011, época en la que se encontraba la actora como Alcaldesa del municipio los Palmitos –Sucre-, terminó con el informe final que contiene los hallazgos, con base en los cuales probablemente se inicien algunas investigaciones en contra de la actora, en desarrollo de las que podrá ejercer la contradicción y defensa tendiente a desestimar la responsabilidad respectiva. En ese orden de ideas, ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, el juez constitucional no está autorizado para dejar sin efectos un informe de auditoría efectuado bajo los parámetros indicados. Además, en lo que respecta a las posibles investigaciones que se adelantarán en contra de la actora con base en el mismo, se está frente a una circunstancia hipotética o eventual, de donde surge claro que la acción de tutela busca restablecer la eficacia de derechos fundamentales realmente afectados por vulneración o amenaza, situación que no se evidencia en este caso. Por las razones anteriores, se confirmará el fallo emitido por el A-quo que NEGÓ por improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo

Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el cuatro (04) de marzo de dos mil trece (2013), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, en la acción de tutela incoada por CARMEN BERENA GÓMEZ MENDOZA, en contra de

la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Bogotá, 2 de mayo de 2013

Sala No. 032 de la fecha

Mag. Ponente: Dr. Wilson Ruíz Orejuela Rad: 700011102000201300049 01

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado, la suscrita se aparta de la decisión aprobada por

la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia, como quiera que la ratio decidendi no se corresponde con la decisium. Sobre esta figura jurídica ha dicho la Corte Constitucional “la ratio decidendi, se refiere a los motivos o fundamentos jurídicos con base en los cuales un juez resuelve un asunto concreto”3. Lo anterior por cuanto, si bien se resolvió confirmar el fallo de primera instancia que consideró improcedente el amparo deprecado –con lo cual la 3 Corte Constitucional, Sentencia C-932/07, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. suscrita se encuentra de acuerdo-, lo cierto es que la decisión en esta instancia se motivó en razonamientos orientados a establecer que no existió vulneración de derechos fundamentales, es decir, se conoció de fondo un asunto que no supera el test de procedibilidad. Según la presentación antecedente, no era posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por la accionante invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus pretensiones. A lo considerado por el a quo debe agregarse que, el constituyente de 1991 y el legislador ordinario pusieron a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, precisamente para controvertir aquellos que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de confrontación entre

los actos acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes, esto es, desde la admisión misma de la demanda, constituyendo ello una media urgente a tomar por el Juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó, y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad debió confirmar la decisión impugnada, pero sin valorar la vulneración de derechos fundamentales por no haberse superado el test de procedibilidad que habilite al Juez de Tutela conocer de fondo el asunto. Son estos los argumentos para apartarme de la decisión aprobada por la mayoría de la Sala. De los señores Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada (EeRr)