CSDJ - F70001110200020130012701ADJUNTA20130620104520-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 19 de junio de 2013 Aprobado según Acta No. 046 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 700011102000201300127 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia.

Accionado: Ministerio de Defensa - Ejército

Nacional y Director de Sanidad.

Accionante: Luis Alberto Bohórquez Sierra.

Primera Instancia: Niega.

Decisión: Revoca y Declara Improcedente.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el accionante LUIS ALBERTO BOHÓRQUEZ SIERRA contra el fallo proferido el 9 de mayo de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, por medio del cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados como conculcados por el accionante en la acción de tutela instaurada contra el MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL Y DIRECTOR DE SANIDAD. 1 Sala Dual integrada por el Magistrado Ponente Germán Humberto Rodríguez Sierra y la Magistrada Maritza del Carmen Blanquicett López.

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Radicado No. 700011102000201300127 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA HECHOS La situación de hecho en la cual el señor LUIS ALBERTO BOHÓRQUEZ SIERRA sustentó la petición de amparo concretándose a señalar que: “Primero: Soy infante de marina regular retirado de las Fuerzas Militares de

Colombia –Armada Nacional.

Segundo: El día 03 de mayo de 2011, se me realizó Junta Médico Laboral No. 142 en la cual se prescribió prótesis valvular mecánica en posición aortica clase funcional I-II, que deja como secuela una disminución de la capacidad laboral del cuarenta punto cincuenta por ciento (40.50%); razón por la cual fui retirado del servicio activo.

Tercero: El día 13 de marzo de 2012, presente derecho de petición a la Dirección de Sanidad solicitando que, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, se me convocara a nueva Junta Médico Legal, pues, las lesiones sufridas, estando en el servicio, ha ido progresando y el deterioro de mi estado de salud cada vez aumenta más.

Cuarto: Mediante oficio No. 003413 del 24 de abril de 2012 la Dirección de Sanidad Naval –Armada Nacional, en respuesta al derecho de petición concluyó: “… que esto se aplica cuando no se ha realizado una Junta Médico Laboral ó cuando la persona a la que se le realizó este acto administrativo continua en servicio activo y presenta una patología diferente a la ya valorada, por tanto no es aplicable para usted ya que se encuentra retirado de la institución y su

patología ya fue calificada mediante Junta Médico Laboral”.

Quinto: Según exámenes particulares realizados, por el Doctor Silfredo Arrieta González, médico Internista –Cardiólogo, recomienda vigilancia permanente de la terapia oral anticoagulante, pues esta puede variar de acuerdo a las diferentes situaciones clínicas que se me puedan presentar, debo tomar medicamentos de por vida y hacerme controles de TP E INR de acuerdo a la necesidad, quiero esto decir, que la afección adquirida en el servicio es de desarrollo incierto y progresivo, que merece ser estudiada por la Junta Médico Laboral a fin de proteger el derecho fundamental a la salud y lo concerniente al de la seguridad social, los cuales no desaparecen con ocasión del retiro del servicio, dado el deber de solidaridad”.

Por lo anterior solicita que por medio de esta acción, se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna, igualdad y debido proceso administrativo, pues el artículo 19.5 del Decreto 1796 de 2000, permite que la Junta

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Médico Laboral se convoque a solicitud del afectado, sin que existan limitaciones en el tiempo y más cuando se trata de enfermedades de desarrollo incierto y progresivo.

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante providencia calendada 24 de abril de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, admitió la acción de tutela y ordenó notificar tanto a la parte accionante como a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSADIRECCIÓN DE SANIDAD, para que manifiesten lo que a bien tengan. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS EL DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR dio respuesta a la demanda de tutela, indicó que su dependencia no es competente para resolver lo solicitado por el accionante, toda vez que no se encuentra establecido dentro de sus funciones la facultad para decidir sobre las pretensiones expuestas en la demanda, al tenor de lo establecido en los artículos 12 y 13 del Decreto Ley 1795 de 2000. Señaló que en lo referente a la Junta Médico Laboral de conformidad con la anterior ley corresponde autorizarla al Director de Sanidad de la respectiva fuerza, situación que le fue puesta en conocimiento para que se pronunciaran. (fls. 29 y 30 c.o). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 9 de mayo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, decidió denegar la solicitud de amparo tutelar de los derechos fundamentales invocados.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Para sustentar su decisión manifestó que “Que de conformidad con lo establecido por la H.

Corte Constitucional, en relación con una nueva convocatoria de la Junta Médica Laboral, es requisito, que se den los tres presupuestos establecidos por la misma corporación, esto es, “(i) que exista conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro” y a renglón seguido dijo que, “La Sala reitera que si el ex miembro de las Fuerzas Militares reúne los requisitos mencionados, la autoridad militar competente deberá ordenar y realizar la nueva valoración médica del estado de salud físico y mental del paciente” circunstancias que no se evidencias en el presente, lo cual implica que de reunirse los tres presupuestos, esta acción no está llamada a prosperar, más aún cuando no se evidencia vulneración de los derechos que el accionante pretende garantía. No obstante, cabe recodar a la Dirección de Sanidad de la Armada, que el tratamiento del infante de marina ha de seguirse suministrando de manera eficaz, eficiente y permanente durante el tiempo que se mantenga la enfermedad, garantizando una apropiada prestación del servicio de seguridad social del actor, que generen condiciones adecuadas para una vida digna.” (fls. 32 a 42 c.o.) DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela aduciendo que la primera instancia desconoció la posición de la Corte Constitucional, la cual ha señalado que el personal

que ingresa en buenas condiciones de salud, así ha de ser devuelto a su hogar, situación esta última que apenas se establece con la evaluación médico laboral, no hay duda por lo mismo, que en su caso, al ser dado de baja por discapacidad laboral del 40.50% evidentemente, está ante una patología atribuible al servicio. Adujo que para determinar el grado de incapacidad física se convierte en paso obligatorio para la materialización del derecho pensional al que puede acceder como infante de marina retirado y al mismo tiempo su inobservancia atentaría de manera directa contra el derecho fundamental a la salud, como quiera que la evolución de su

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA enfermedad en el tiempo, debe recibir un nuevo diagnóstico para determinar la gravedad del daño, de lo contrario no solo estaría afectando su salud, sino también su integridad personal. (fls. 48 y 49 c.o).

CONSIDERACIONES Competencia de la Sala. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el

fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. Problema Jurídico a resolver. En la presente acción, la reclamación del demandante, está referida en el hecho de que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL negó a través de un derecho de petición el día 24 de abril de 2012 la realización de una Junta Medicó Laboral, por lo que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna, igualdad y debido proceso administrativo. De la inmediatez Es tarea de esta Sala establecer sí el accionante no acudió de manera oportuna, a ejercitar la acción de tutela y por el contrario acierta al demandar la solicitud de

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA amparo constitucional.

Si bien la jurisprudencia constitucional ha señalado como principio de procedencia de la acción de tutela la inmediatez, esta ha de mirarse no en términos absolutos pues su estudio ha de hacerse en cada caso, bajo las particulares circunstancias que rodean el pedimento del actor; que por sus condiciones de salud aparentemente harían viable su procedencia. Sobre este aspecto, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez, el cual hace viable la procedencia de la acción de tutela como

mecanismo transitorio de defensa judicial instituido para la pronta y efectiva protección de los derechos fundamentales conculcados. Ahora, resulta entonces entendible, para efectos de su procedencia, que sea instaurada dentro de un término razonable que permita que la intervención del Estado sea pronta y eficaz, en atención al hecho que la dilación en el ejercicio de la misma torna nugatorio el amparo. En este sentido, indicó la Corte Constitucional en sentencia T-304/06 con ponencia del doctor RODRIGO ESCOBAR GIL: “el propósito de la acción de tutela consiste en la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, de lo cual se sigue la necesidad de que el afectado haga uso de la acción en un término prudencial y oportuno contado desde el momento de la vulneración o la amenaza real del derecho, con el fin de que la protección constitucional pueda desplegarse de manera eficaz para restablecer la situación del accionante y salvaguardar los derechos fundamentales quebrantados”. Por consiguiente, para verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, se debe analizar las circunstancias fácticas de cada caso particular, con el objetivo de

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA establecer si la interposición de la acción de tutela se hizo en un término oportuno o

si, por el contrario, la dilación en el ejercicio de la misma se encuentra justificada. De tal suerte, puede concluirse que si bien la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un término razonable, oportuno y justo, requisito que comporta una actitud positiva del interesado, de manera que instaure la acción de forma consecutiva o próxima al suceso ilegítimo, tal exigencia puede ceder en aras de hacer efectiva la garantía constitucional de protección de los derechos fundamentales, siempre que el juez de conocimiento, a la luz del caso concreto, encuentre la configuración de una justa causa que haya impedido al demandante actuar de manera oportuna2. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros3. Ahora bien, con fundamento en los precedentes jurisprudenciales citados, esta Sala concluye que, en el caso concreto, la acción de tutela no resulta procedente, por

cuanto el accionante en su oportunidad no ejerció dentro del término señalado las acciones que la ley le permitía, ni hizo uso de la acción constitucional en busca de la protección de su derecho fundamental a la salud que hoy alega como presuntamente 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-851 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA violado por la autoridad accionada un año después de que surgió la titularidad del accionante ante la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de autorizar una Junta Médico Laboral.

Tampoco observa la sala, que el accionante haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa, y no existe evidencia en el expediente de tutela que el actor haya acudido en ejercicio de la acción contenciosa procedente, comportamiento que hace nugatorio el pedimento de amparo constitucional del petente. Además, cuando se dejan de utilizar los medios de defensa judicial ordinarios, ya la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues ello se requiere la vigencia actual de aquel o aquellos. De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente

en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes jurisdicciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la Ley, sin dejar a un lado que el ejercicio de esta acción no fue dentro de un término prudencial acorde con la plural jurisprudencia de la Corte Constitucional. En relación con la presunta violación el derecho a la igualdad, no advierte este juez constitucional haya incurrido en tal vulneración, pues no basta solo enunciarla pues para que la misma se configure deben acreditarse los elementos de juicio que permitan al juez analizar su procedencia, pues cada operador de justicia está investido del principio de autonomía funcional que le permite aplicar las normas según la apreciación ponderada y racional y el acervo probatorio recaudado, que le permite al juez la decisión que en derecho corresponda en cada caso particular.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Pero además, porque conforme al artículo 13 de nuestra norma Superior, cuando el Constituyente consagró que todas las personas son iguales y por tal virtud gozan de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación de tal suerte, que desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se traduce en un derecho relacional4 que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía no se traduce en la constatación

de una paridad mecánica y matemática5, sino en el otorgamiento de un trato igual a quienes se encuentran en situaciones jurídicamente análogas6. A este respecto la Corte Constitucional precisó: “Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se manifiesta como un derecho relacional -que se desarrolla en distintos niveles de análisisque involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía, no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. La aplicación efectiva de la igualdad corresponde, entonces, al juicio que se hace sobre una determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable tomar en consideración las exigencias propias de las condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los miembros de una comunidad jurídica y el entorno en el que se desenvuelven. Así, puede decirse que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas que, de acuerdo con sus condiciones, hacen razonable la distinción, o que, aún en casos en los que hay individuos enfrentados en una misma situación, existan motivos que justifican un trato particularizado. “En síntesis, el principio de igualdad, como lo ha reiterado la Corte, exige que no se consagren excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, salvo que exista una justificación objetiva y razonable” (Corte Constitucional Sentencia C-1541 de 2000). (Resaltado fuera de texto)

Sin embargo, en el presente asunto el actor no informó los eventos sobre los cuales edifica el trato discriminatorio frente a una idéntica situación de hecho en los cuales se sustente la violación alegada y la misma no se advierte por parte de esa Superioridad. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-352 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Cfr. Sentencia C-040 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Suficientes los anteriores argumentos, obligan a esta Sala a REVOCAR el fallo del 9 de mayo de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, negó la acción de tutela promovida por el señor Luis Alberto Bohórquez Sierra contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD para en su lugar declararla IMPROCEDENTE, por inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo del 9 de mayo de 2013, mediante el cual la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre NEGÓ, la acción de tutela promovida por el señor LUIS ALBERTO BOHÓRQUEZ SIERRA contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –DIRECCIÓN DE SANIDAD para en su lugar declararla IMPROCEDENTE por inmediatez, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente fallo. Segundo.- Súrtase las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial