CSDJ - F70001110200020130030301ADJUNTA20131122092739-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 20 de noviembre de 2013 Aprobado según Acta No. 089 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 700011102000201300303 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Fondo de Pasivo Social de

Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Sede Bogotá.

Accionante: Ismael Antonio de Jesús Gamboa

Castro.

Primera Instancia: Improcedente.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la IMPUGNACIÓN presentada por el señor ISMAEL ANTONIO DE JESÚS GAMBOA CASTRO, contra el fallo del 9 de septiembre de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO SEDE BOGOTÁ. 1 M.P. Emiro Eslava Mojica en Sala Dual con la Doctora Maritza Blaquicett López

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 700011102000201300303 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Son los referidos por el señor Ismael Antonio de Jesús Gamboa Castro, en el libelo introductorio, del cual el A quo hizo el siguiente recuento: “1.2.1. Manifiesta el accionante que tiene 55 años de edad, que solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación convencional al ente demandado. 1.2.2. Que en la entidad accionada mediante acto administrativo resolución No. 2381 del 01 de septiembre de 2011 le negó el reconocimiento de la edad, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2005 y que por lo tanto no era aplicable el art. 41 de la Convención Colectiva 1998-1999. 1.2.3. Que contra la Resolución anterior interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto con Resolución No. 306 del 06 de febrero de 2012 confirmando la decisión de negar la pensión de jubilación. Dijo que el ente accionado transcribió apartes del acto Legislativo N°. 001 de 2005. 1.2.4. Que trabajo con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, hoy fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entre el 09 de diciembre de 1977 y 7 de junio de 1999 (21 años, 06 meses y 19 días) para un

total de 7.759 días equivalentes a 1.108 semanas cotizadas, lo que supera el tope de 750 semanas de que trata el parágrafo 4 transcrito del Acto legislativo 001 de 2005. 1.2.5. Que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 16 años, 03 meses y 21 días de servicio público cotizado, por lo que considera que es beneficiario del régimen de transición a que se refiere el art. 36 de la ley en mención” (fls.1-11 y 186-187 c.o. – sic para lo transcrito). Pretensiones. Con base en los hechos descritos, el accionante dijo habérsele vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna. En consecuencia solicitó ordenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional que trata el artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo-vigencia 1998-1999. Así mismo, dejar sin efectos legales las Resoluciones No. 2381 de 1° de septiembre de 2011 y N° 306 de 06 de febrero de 2012, que negó la pensión de jubilación y en su lugar reconocerla a fin de evitar un perjuicio irremediable. Tramitar ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la solicitud de aprobación del cálculo actuarial para el pago de la pensión de jubilación. (fl.4 c.o.).

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Pruebas. Aportó como pruebas copias de la liquidación de la cesantía total y definitiva, copia del historial suministrado de por el ISS el 05 de mayo de 2011, copia resolución No. 2381 del 01 de septiembre de 2011; del escrito fechado 14 de septiembre de 2011 mediante el cual interpuso recurso de reposición contra la Resolución N° 2381; de la Resolución No. 306 del 06 de febrero de 2012 que desato el recurso de reposición; de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1998-1999; de las letras de cambio de los señores WILLIAM PATERNINA y EDILBERTO JIMENEZ SALAZAR; de la Resolución No. 2988 del 22 de octubre de 2009 y de la Resolución 06620 del 05 de octubre de 2007. (fls.18-123 c.o.). ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 27 de agosto de 2013, el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, doctor Emiro Eslava Mójica, avocó el conocimiento de la acción admitiéndola y ordenó notificar a las accionadas EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO. (fl. 130 c.o.). Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al

llamado de tutela:

-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

El asesor jurídico del Ministerio accionado manifestó que la solicitud del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional y la negativa por parte de la entidad responsable de administrar los derechos pensionales de los servidores antiguos de la Caja Agraria, Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia era totalmente ajena a esa cartera, por lo que se oponía a las pretensiones

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA solicitadas, por cuanto no fue elaborado por la entidad a cargo, además de no considerar que al actor le asistiera la razón en cuanto a su derecho de pensión. Estimó que la reclamación del accionante era irrelevante para la justicia Constitucional y que la crisis a que llevó el uso inadecuado de las fuentes pensionales extralegales, fue lo que condujo a la reforma Constitucional del año 2005, Acto Legislativo 2005, a través de la cual se optó por eliminar los regímenes de fuentes extralegales. Igualmente no avizora que la negativa a la pensión reclamada por el accionante contrariara a la Constitución cuando era precisamente ese texto el que colocaba límites temporales en relación a lo pretendido por el actor.

Agregó que la acción podía quedar excluida cuando el demandante tenía otro medio judicial adecuado, como la justicia laboral ordinaria, luego en este caso no proceda la vía de tutela, pues encajaba en la jurisdicción ordinaria o administrativa pero no a la Constitucional. Finalmente solicitó declarar la improcedencia de la acción. (Fl.- 163-165 c.o.)

-FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE

COLOMBIA.

El Jefe de la oficina Asesora Jurídica del Fondo expresó que la presente acción no cumplía con el requisito de inmediatez y citó apartes jurisprudenciales de la tutela T100 de 2010 de la Corte Constitucional, pues desde la expedición de los actos administrativos señalados como violatorios de sus derechos fundamentales, dados el 1 de septiembre de 2011 y 6 de febrero de 2012 y la fecha en que instauró la acción el 26 agosto de 2013, transcurrió más de un año. (Fl. 147-161 c.o.)

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Para concluir indicó que el actor contaba con otro medio de defensa judicial diferente a la vía de tutela, lo que hace improcedente la presente acción. (Fl. 150 c.o.) LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre,

mediante providencia del 09 de septiembre de 2013, resolvió: “1º.) Declarar improcedente la presente solicitud de tutela instaurada por el señor ISMAEL ANTONIO DE JESÚS GAMBOA CASTRO, por no cumplir con el requisito de inmediatez, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.”. (fl.213 c.o). Para el efecto indicó el A quo que en el presente caso no se cumplía el requisito de INMEDIATEZ exigido por la Corte Constitucional indispensable para la procedencia de la acción de tutela señalando que: “la demanda de tutela se ha presentado transcurrido 18 meses y 11 días después de haberse notificado la Resolución No. 306 de 06 de febrero de 2012, sin probarse justificación alguna de la inactividad del actor. No se acudió a la jurisdicción constitucional dentro de un plazo razonable contado a partir de dicha notificación...” Por lo que considera que el actor debe acudir ante la Jurisdicción Ordinaria. (Fls.185213 c.o.). En relación al derecho fundamental del mínimo vital de acuerdo a lo manifestado por el demandante y lo expuesto por dos de sus hijos, se puede inferir que se encuentra afectado en la medida que se dice que desde el año 1999 el actor dejó de percibir salario y que desde esa época no se ha vuelto a emplear derivando su subsistencia de los aportes que hacen sus descendientes y no tener bienes que le generen renta u otros ingresos. Sin embargo la prueba no permite establecer que esa afectación se haya derivado como consecuencia única y exclusiva de habérsele negado el

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA reconocimiento de la pensión en el año 2012, obsérvese que para ésta época ya venía afectado y que la negativa pudo haber contribuido parcialmente a sostener la permanencia de la afectación del derecho. No obstante no acudió a la jurisdicción Constitucional dentro de un plazo razonable contado a partir del momento de la notificación en el mes de febrero del año 2012, sino que solo lo hace 18 meses después, sin justificar la carencia de inmediatez. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, el 9 de septiembre de 2013, el accionante con escrito del día 13 del mismo mes y año, la impugnó indicando que no la compartía, por cuanto el A quo no adelantó un análisis ponderado y responsable que permitiera la presencia de un factor fundamental para la recta administración de justicia. Señaló que de acuerdo a lo manifestado por la Corte Constitucional, la labor de los jueces de tutela debería ser delicada y seria y no simplemente limitarse a la evacuación formal de fallos, sino requería del elemento sustancial de una plena conciencia sobre los hechos planteados por los ciudadanos. Igualmente observó que: “la Jurisprudencia Constitucional ha reconocido que hay casos en los que no es

procedente alegar la INMEDIATEZ en la interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos de pensiones, y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo. Esto en virtud que la INMEDIATEZ no puede ser entendida como una caducidad, toda vez que la Constitución no ha previsto la caducidad de la acción en el Artículo 86. Por lo anterior, y de acuerdo con el Artículo 53 de la Constitución, que establece que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, en el presente caso puede determinarse que la vulneración a dicho derecho del señor SALGADO HERRERA persiste en el tiempo. Esto es por cuanto, la negación al incremento de su mesada pensional por concepto de compañera permanente dependiente

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA le impide al actor contar con un ingreso básico que le permita satisfacer sus necesidades en forma digna” (fls.222-229 c.o.). CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículo 86 y 116 de la Constitución Política; los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y el literal E) del artículo 26 del Acuerdo N° 75 del 28 de julio de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la

impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema Jurídico a resolver. Siendo así, procede la Sala de Decisión a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido del 9 de septiembre de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor ISMAEL ANTONIO DE JESÚS GAMBOA CASTRO, contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL

DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

De la procedencia de la acción de tutela – Del principio de inmediatez. Frente a la aplicación este principio la Corte Constitucional ha señalado que es la oportunidad para el ejercicio de la acción de tutela, así: “Según constante jurisprudencia de esta corporación, el carácter inmediato de la protección que depara la acción de tutela supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso del mismo en forma oportuna. Quiere significar lo anterior, que el juez no está obligado a atender una solicitud de amparo cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, pues la inmediatez es consustancial a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Ante la actual ausencia de un plazo para ejercer la acción de tutela y la indeterminación a priori de un lapso en forma general para todos los casos, por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que sea ejercida en un plazo razonable, para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, término que por ahora debe ser ponderado por el juez en cada situación concreta, atendiendo la finalidad de dicha institución…Además, es entendido que tratándose de procesos judiciales, por supuesto en cuanto pudiera presentarse una real vía de hecho, el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser más riguroso, en comparación con los de otros casos que se llevan ante la justicia constitucional… Según la Corte Constitucional2, ‘la inmediatez tiene particular relevancia tratándose de la impugnación de providencias judiciales, porque no puede mantenerse indefinidamente la incertidumbre en torno a la firmeza de las decisiones judiciales’… En la sentencia T-815 del 27 de agosto de 2004, se concluyó: “para determinar la inmediatez del daño como requisito de procedibilidad en las peticiones de amparo, debe analizarse si el actor agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance, si la no interposición de la acción de tutela fue debida a razones

ajenas a su voluntad y si transcurrió un lapso breve entre la sentencia de unificación de la Corte Constitucional y el recurso de amparo” (subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma, en la sentencia T-222 del 23 de marzo de 2006, se indicó que el principio de inmediatez constituye un requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de amparo, señalando: “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica…”. Destacó que desde sus primeras sentencias, esa Corte ha considerado a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa (Sentencia C542 de 1992); que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable (Sentencia SU2 Sentencia T-013 de 2005 (19 de enero), M. P. Rodrigo Escobar Gil.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 961 de 1999); que ese plazo se mide por la urgencia manifiesta de proteger el derecho, es decir, según el presupuesto de inmediatez (T-730 de 2003) y expresó: “Así pues, el plazo razonable no se ha establecido a priori , sino que serán las circunstancias del caso concreto las que lo determinen. Sin embargo, se ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la razonabilidad del término 3 : 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y, 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados4” (subrayado y negrilla fuera del texto). En conclusión, de acuerdo con la inmediatez, la acción de tutela debe ser propuesta en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Como también se ha afirmado, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, sin embargo, la Corte Constitucional, ha desarrollado el principio de inmediatez destinado a neutralizar las posiciones estratégicas de los actores, el cual implica que la acción de tutela deba ejercerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, circunstancias que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configura cada caso5; así las cosas si bien la Corte no ha fijado plazos ni términos específicos, al observar la jurisprudencia sobre el tema, en

la práctica, el término de seis meses ha resultado razonable en la consideración de los casos, como se observará a continuación. Situación en estudio. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, del infolio tutelar y conforme a las pruebas allegadas al mismo, se probó que al señor ISMAEL ANTONIO DE JESÚS GAMBOA CASTRO, la entidad accionada mediante acto administrativo Resolución N° 2381 del 01 de septiembre de 2011 le negó el reconocimiento de la edad, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2005 y que 3 En sentencia T-1229 de 2000 se recoge esta línea de jurisprudencia. 4 Sentencia T-173 de 2002. 5 Sentencia T-016 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa recoge precedente de la Sentencia SU-961 de 1999 M.P, Vladimiro Naranjo Mesa

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA por lo tanto no era aplicable el art. 41 de la convención colectiva 1998-1999 y que contra esa Resolución anterior interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto con Resolución No. 306 del 06 de febrero de 2012 disponiendo confirmar la decisión de negar la pensión de jubilación, como quiera que el actor no acudió a la Jurisdicción Constitucional dentro de un plazo razonable contado a partir del momento de la

notificación el 6 febrero del año 2012, sino que solo lo hace 18 meses después, sin justificar la carencia de inmediatez. De conformidad con el recuento anterior, en el caso bajo estudio, es claro para ésta Sala que lo atacado por el accionante vía tutela, son las resoluciones expedidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, que en últimas constituye la inconformidad del señor Ismael Antonio de Jesús Gamboa Castro; es decir que las pretensiones de la demanda de amparo se hallan dirigidas a enervar el contenido de las resoluciones en cita, por estimar que éstas fundan una clara violación a las garantías fundamentales del actor, pero al interior de los anexos tutelares, encontró esta Sala, que lo pedido por el accionante mediante la presente acción puede ser decidido por conducto de la jurisdicción ordinaria, por ser competencia del Instituto del Seguro Social conocer y resolver el trámite, como ya se indicó, por lo que se concluye que no hubo inmediatez. Empero, tomando como referente la fecha en que la última de las accionadas – FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA-, mediante Resolución N° 306 del 6 de febrero de 2012 resolvió CONFIRMAR en todas sus partes– la Resolución N° 2381 del - 01 de septiembre de 2011, al día en que acudió a este excepcional medio – agosto 4 de 2013 (fl.1 c.o.), transcurrieron aproximadamente 18 meses. Esta circunstancia y en acatamiento del precedente Constitucional en el punto de la inmediatez, da pie para señalar sin hesitación, que la urgencia y prontitud como

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA elementos de la tutela en el sub examine, no existen, se reitera, la acción de tutela no fue incoada dentro de un tiempo prudencial, para que el objeto de la misma no se desnaturalizara, pues está probado que el demandante incurrió en un retraso para acudir a este mecanismo judicial extraordinario de defensa, razón por la cual a la Colegiatura no le queda camino jurídico diferente al de confirmar la determinación objeto de apelación, pues avalar el pedimento constitucional con los argumentos del impugnante, constituiría un factor de inseguridad jurídica que desnaturalizaría – se repitela filosofía del medio excepcional de amparo que prevé el artículo 86 Superior. Finalmente encontró esta Sala que dentro del infolio procesal que no fue demostrado un perjuicio irremediable, es más, se constató por esta Sala que durante ese tiempo no se probó por parte del actor alguna circunstancia de tiempo, modo y lugar que le hubiese impedido acudir de inmediato a la acción de tutela para hacer valer los derechos fundamentales alegados y presuntamente conculcados por los aquí accionados, por ende, se evidencia la improcedencia de la tutela, al no hallarse demostrada circunstancia objetiva que justifique tal dilación por parte del interesado.

Lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la tutela. Las anteriores razones, amparadas en sustento de las normas Constitucionales y legales, lo mismo que en la jurisprudencia y siguiendo los lineamientos establecidos por esta Corporación, son más que suficientes para determinar que las pretensiones señaladas en el escrito de tutela y de impugnación del señor ISMAEL ANTONIO DE JESÚS GAMBOA CASTRO, no están llamados a prosperar, motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia, conforme a las razones expuestas.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Por lo anteriormente expuesto el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURASALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA – , Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo de tutela del 9 de septiembre de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor ISMAEL ANTONIO DE JESÚS GAMBOA CASTRO, contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, conforme a las razones expuestas en esta

Sentencia.

Segundo.- SÚRTASE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial