CSDJ - F70001110200020130031901ADJUNTA20131219081440-2013

Acción de Tutela / Vida y Vivienda digna Concede / Revoca – improcedencia por existencia de otra vía judicial Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional esta acción solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo para proteger el derecho fundamental vulnerado, o cuando existiendo ese mecanismo se esté en presencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la actuación del Juez constitucional, pero en este caso particular el accionante no ha solicitado a las entidades competentes que prioricen su solicitud, por tanto debe agotar los trámites administrativos, antes de acudir a esta acción.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 700011102000201300319 01 (8719-17) Aprobado según Acta de Sala No. 96 ASUNTO Negado el impedimento manifestado por la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta 1 Proveído del 11 de diciembre de 2013 - Sala 93 contra el fallo de primera instancia proferido el 18 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre2, a través del cual decidió “No Tutelar”, los derechos fundamentales a la “ayuda humanitaria de emergencia, vida en condiciones de dignidad, integridad

personal, ayuda para estabilización socioeconómica, verdad real y efectiva al trabajo” del ciudadano HERNÁN RAMIRO LOZANO ARRIETA, dentro de la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA y

COMFASUCRE.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor HERNÁN RAMIRO LOZANO ARRIETA, adulto mayor de 65 años, presentó acción de tutela buscando protección de los derechos fundamentales

de “AYUDA HUMANITARIA DE EMERGENCIA, VIDA EN CONDICIONES DE

DIGNIDAD, INTEGRIDAD PERSONAL, AYUDA PARA ESTABILIZACIÓN

SOCIOECONÓMICA, VERDAD REAL Y EFECTIVA AL TRABAJO”, por hechos que se resumen como sigue:  Manifestó el accionante que es adulto mayor de 65 años y fue desplazado por la violencia desde el año 1998, sufriendo los rigores del desplazamiento forzoso, pues vivía en el municipio de Santiago ApostolSucre y por amenazas de los grupos al margen de la ley, debió abandonar todos sus bienes y emigrar a la capital del departamento de Sucre. 2 Sala integrada por los Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA (Ponente) y MARITZA BLANQUISETT LÓPEZ  Agregó que fue registrado junto con su núcleo familiar en el Registro Único de Población Desplazada -RUPD en el año 1998, laborando hasta el año 2007 cuando presentó quebrantos de salud, que lo incapacitaron, razón por la cual su condición económica es precaria y deprimente, pues

no ha podido adquirir una vivienda propia que Ie permita vivir dignamente, por lo cual él y su familia sólo consiguen para medio comer y no les queda para pagar un arriendo digno.  Aseveró que desde el año 2007 espera con mucho anhelo que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial según la Resolución 510 le otorgue el subsidio preferencial de vivienda, pues desde el 19 de julio de 2008 se le informó que ya estaba en estado “CALIFICADO”, pero han salido muchas resoluciones otorgando el subsidio, y él aún no ha sido favorecido, por lo cual su situación de desamparo es más miserable que cuando llegó a esta ciudad por primera vez (fls. 1 a 5 c. 1ª instancia).

Por lo anterior pretende que:  Se amparen sus derechos constitucionales fundamentales a la “ayuda humanitaria de emergencia, vida en condiciones de dignidad, integridad personal, ayuda para estabilización socioeconómica, verdad real y efectiva al trabajo” ordenando a los entes accionados procedan a la solución inmediata para materializar los beneficios como desplazados, asignándoles el subsidio necesario para acceder a la vivienda digna.

Allegó copia de su cédula de ciudadanía, los documentos de identificación de su núcleo familiar, su certificación de desplazado, el desprendible de postulación ante COMFASUCRE con fecha de recibo 7 de septiembre de 2013, fotocopia de consulta de postulación de COMFASUCRE y constancia expedida por la Defensoría del Pueblo regional Sucre, de fecha 21 de septiembre de 1998, en la cual se indica que el accionante presentó solicitud de intervención

(fls. 6 a 11 c. 1ª instancia). 2.- El Magistrado de instancia mediante auto de cinco (5) de septiembre de 2013 admitió la solicitud de tutela, dispuso tener como pruebas los documentos arrimados por el accionante y ordenó oficiar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo, para que dentro de los dos (2) días siguientes enviara informe detallado relacionados con el procedimiento, de igual forma ordenó notificar al accionante y a todo aquel que tenga un interés legítimo en el resultado del proceso (fls. 17 a 18 c. 1ª instancia). 3.- El apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, dio contestación a la solicitud del accionante solicitando denegar las pretensiones por configurarse la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, por considerar que la entidad por él representada no es competente para conocer de las pretensiones formuladas por el accionante y además tampoco ha vulnerado, ni amenazado vulnerar derecho fundamental alguno, toda vez que ese Ministerio no coordina, ni asigna o rechaza las solicitudes presentadas para la asignación de los subsidios familiares de vivienda de interés social urbana, pues sólo es el ente rector de las políticas en materia habitacional, pero no las ejecuta ni ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre la materia. Indicó además que la entidad encargada de todo lo relacionado con los Subsidios Familiares de Vivienda es el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, según lo normado por el artículo 3 del Decreto 555 de 2003 y no el Ministerio por él representado y por ello es esa entidad, la que maneja las

política de asignación de los subsidios, pues por la gran cantidad de los recursos manejados y su amplia cobertura, se requiere de la implementación de unos procedimientos y requisitos que deben cumplir quienes los solicitan de conformidad con los mecanismos instituidos por la ley, por lo cual considera improcedente la acción de tutela. Procedió luego a describir las funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para concluir que es el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, el encargado del trámite para la postulación al subsidio, destacando que sólo se debe adelantar ante una Caja de Compensación Familiar por disposición del Decreto 2190 de 2009, reunidas mediante una Unión Temporal CAVIS -UT, en FINDETER y CN FONADE. Finalizó citando precedente jurisprudencial relacionado con la existencia de vulneración de derechos fundamentales con los hogares que obtengan la condición de calificados. Sentencia de segunda instancia de 11 de marzo de 2009, radicado No. 68001-23-31-000-200800638-01, proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado.

Sentencia T-175 de 2008, Sentencia 24 de marzo de 2010, Expediente No. 76001-22-10-0002010-00027-01 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia 22 de febrero de 2001, y M.P. Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas, radicado No. 31331 (fls. 23 a 38 c. 1ª instancia). 4.- Con auto de 10 de septiembre de 2013 se dispuso vincular al Fondo

Nacional de Vivienda "FONVIVIENDA", y se ordenaron algunas pruebas (fl. 40 c. 1ª instancia). 5.- La entidad COMFASUCRE, informó a través del Jefe de División de Servicios Sociales y Vivienda, que en atención a la acción de tutela en discusión y de conformidad con la base de datos enviada por FONVIVIENDA el accionante y su grupo familiar se postularon en la Caja de Compensación Familiar (COMFASUCRE) en la Convocatoria para desplazados en el año 2007 y se encuentra en el estado de calificado para adquisición de vivienda nueva o usada por un valor $15.450.000.oo, y además se inscribió para el proyecto Altos de la Sabana de las cien mil viviendas gratis. Beneficio establecido por el Gobierno Nacional a través del DPS, en cumplimiento a unos requisitos de priorización y focalización y que es el DPS quien elabora el listado de personas y familias potencialmente elegibles en cada municipio, y con base en ese listado se seleccionan los beneficiarios del Programa del Subsidio Familiar 100% de vivienda en especie con la participación de el DPS, Alcaldes, M.A.V.D.T a través de FONVIVIENDA. Razones por las cuales solicita que se declare improcedente la Acción de Tutela interpuesta por el accionante, pues COMFASUCRE en ningún momento ha vulnerado o puesto en riesgo algún derecho fundamental, en este caso por conexidad al de vivienda digna, pues la actuación de la entidad que representa en el proceso se suscribe única y exclusivamente a recibir documentación, capturar los postulantes, recibir las solicitudes de cobro de los subsidios

efectivamente aplicados, porque la Caja que representa no asigna, no califica, ni rechaza subsidios de vivienda, pues esa potestad de ofrecer subsidios de las Bolsas de Esfuerzo Territorial, Desplazados, Bolsa Ordinaria, Desastres Naturales, Atentados Terroristas, es el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA (fls. 49 a 50 c. 1ª instancia). 6.- Mediante auto de 16 de septiembre de 2013 se ordenó citar al accionante para escucharlo en ampliación de su solicitud (fl. 52 c. 1ª instancia). Diligencia realizada el 17 de septiembre de 2013, en la cual afirmó el señor HERNÁN RAMIRO LOZANO ARRIETA, ser padre de dos niñas menores de edad quienes actualmente se encuentran bajo el cuidado de la señora madre y reciben un subsidio por parte del gobierno central, pero la última ocasión en que se lo entregaron fue en el mes de enero del presente año. Asegura haber sido informado de que había calificado para la entrega de una vivienda, por los cual entregó los documentos pertinentes en COMFASUCRE, hace más o menos un mes. Agregó que actualmente se dedica a labores agrícolas en una parcela de la cual es copropietario junto con sus hermanos y con el producido de ella se procura su sostenimiento personal, no padece discapacidad física ni enfermedad catastrófica y no tiene bajo su cuidado personas de protección especial, se encuentra en el régimen subsidiado con la EPS CAPRECOM. Finalmente, aseguró que cuando viaja a la ciudad de Sincelejo se hospeda en casa de alguno de sus hermanos y necesita el subsidio para poder reunir

nuevamente a su familia especialmente a sus dos menores hijas. (fls. 55 a 56 c. 1ª instancia). 7.- La apoderada del Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDAsolicitó denegar las pretensiones del accionante en relación con la entidad que representa, por cuanto FONVIVIENDA no le ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, pues ha actuado de conformidad con la Constitución y la Ley vigente, garantizando los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de los postulantes que ostentan el estado de calificado, pues en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional viene desarrollando las nuevas políticas en materia de vivienda de interés social. Agregó que revisado el número de identificación de la parte accionante en el Sistema de información del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se pudo establecer que el hogar del señor Lozano Arrieta, se postuló en la Convocatoria para la población desplazada del año 2007 y su estado actual es “CALIFICADO'', además de lo cual el accionante también se postuló para vivienda gratuita para el proyecto de los Altos de la Sabana en la modalidad Adquisición de Vivienda Subsidio en Especie, y su solicitud cumplió con los requisitos establecidos, por lo cual una vez agotado el procedimiento, el Fondo Nacional de Vivienda expedirá el acto administrativo de asignación del subsidio familiar de vivienda en especie a los beneficiarios señalados en la resolución emitida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, quienes accederán a las viviendas

ofrecidas en el marco del programa de vivienda gratuita. Procedió luego a citar la sentencia de 11 de marzo de 2009, radicado 200800638-01, referida también por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y posteriormente indicó las funciones de la entidad por él representada y la normatividad que reglamenta lo referente a la población desplazada y el subsidio familiar de vivienda, resaltando que este es un derecho de naturaleza prestacional, objeto de un desarrollo legal preestablecido, proporcionado por la administración, cuya satisfacción se encuentra limitada por los recursos disponibles para tal fin, no siendo un derecho exigible de manera inmediata y directa, por cuanto es necesario cumplir unas condiciones jurídico materiales que lo hagan posible, y mientras esas condiciones no se cumplan, no puede decirse que el derecho se torne vinculante y sobre el mismo se predique protección constitucional. Aseveró que FONVIVIENDA dio apertura a la convocatoria de postulados al subsidio familiar de vivienda para la población en situación de desplazamiento mediante la Resolución No. 174 de 5 de junio de 2007, y para la misma se postularon 220.831 hogares desplazados, y aproximadamente 54.994 acreditaron los requisitos para acceder al subsidio, y por ello se encuentran en estado de "CALIFICADO" como en el caso del accionante, lo cual significa que el hogar cumplió con los requisitos y condiciones necesarias para acceder al Subsidio Familiar de Vivienda Urbana, pero aún no ha sido posible incluirlo en las resoluciones de asignación proferidas por FONVIVIENDA, por los criterios

limitantes de clasificación de las postulaciones y asignación de subsidios; composición familiar, étnica, hogares con miembros vulnerables, hogares inscritos en planes de vivienda, dependencia económica entre otros, razón ésta por la cual, la entidad no puede ofrecer al hogar fecha probable de asignación del subsidio, pues los procedimientos se realizan en condiciones de igualdad, en estricto cumplimiento de los puntajes de calificación obtenidos por los hogares postulados, y teniendo en cuenta la capacidad presupuestal existente, siendo el puntaje de calificación la medida de referencia para próximos procesos de asignación que se llevan a cabo, por cuanto una vez realizada la calificación de cada una de las postulaciones admisibles, estas se organizan de manera automática y en forma secuencial descendente arrojan una lista, registro sobre el cual se asignan los subsidios hasta agotar los recursos dispuestos en el presupuesto, es decir, esa lista se toma en consideración y con prelación, siempre que no varíen las condiciones que permitieron su calificación, razón por la cual no se puede pretender la asignación del subsidio desconociendo los trámites establecidos y vulnerando el derecho fundamental de los demás hogares en igual condición, por lo cual no es pertinente este trámite sumario de tutela. Finalmente se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, por considerar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante y por el contrario viene realizando conforme a sus competencias todas las actuaciones necesarias para garantizar el beneficio habitacional de los hogares en situación de desplazamiento, que hayan cumplido con todos los requisitos previos establecidos para obtener el beneficio, resaltando que sin embargo, el hogar

del accionante será priorizado al realizar la asignación de los Subsidios Familiares 100% de Vivienda en Especie SFVE, por encontrarse en estado calificado (fls. 57 a 67c.o. 1ª instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de fallo del 18 de septiembre de 2013, resolvió no tutelar el derecho a la vivienda digna de persona desplazada del actor, aduciendo que éste ya tiene la condición de calificado y no se ordenará la alteración de los turnos para que se le entregue el subsidio de manera inmediata, pues ni él, ni ningún miembro de su grupo familiar se encuentra en condición de extrema vulnerabilidad. Lo anterior, por cuanto consideró la Colegiatura de primer grado, que la prueba recaudada en el proceso permite determinar que el accionante se encuentra en condición de CALIFICADO en el proceso de convocatoria para acceder al subsidio familiar de vivienda, pues así lo acreditaron las entidades COMFASUCRE y FONVIVIENDA, es decir, ya está considerado como beneficiario del subsidio de vivienda, pero no se le ha hecho entrega del mismo porque ello se hace por medio de un procedimiento interno con la participación del DPS, de acuerdo con los criterios de selección previamente establecidos y bajo la limitante de la disponibilidad presupuestal, por lo cual, la pretensión no puede ser atendida de manera inmediata o preferencial, pues ello implicaría que el Juez constitucional ordenara alterar los turnos para la entrega del subsidio, y ello sólo se ha realizado cuando se acredita una situación de

extrema vulnerabilidad, lo cual no acontece en el asunto de marras, pues el accionante labora en una parcela, tiene el apoyo de sus hermanos, y sus menores hijas se encuentran bajo el cuidado de la madre y reciben un subsidio del Gobierno (fls. 69 a 91 c.o. 1ª instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Si bien el accionante al momento de ser notificado de la decisión de la presente acción escribió “IMPUGNO”, sin indicar posteriormente las razones de su disenso, esta colegiatura atendiendo la informalidad de la acción de tutela, procederá a dar trámite a la impugnación (fl. 91 vto. c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y

excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las

pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por 3 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48).

“3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido

de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 4 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta por el ciudadano HERNÁN RAMIRO LOZANO ARRIETA contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Fondo Nacional de ViviendaFONVIVIENDA y COMFASUCRE, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al no habérsele asignado aún el subsidio preferencial para poder acceder a una vivienda digna, a pesar de estar en estado de CALIFICADO desde hace varios años, sin embargo, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados, es menester de la Sala señalar, desde ya, la improcedencia del amparo invocado.

Lo anterior, por cuanto la pretensión concreta del accionante radica en acelerar el proceso para la entrega de una vivienda digna para él y su núcleo familiar, pues se encuentra en condición de calificado desde hace más de cuatro años pero no se ha materializado la asignación del subsidio, pretensiones que como pasa a examinarse, rebasan los contenidos del mecanismo constitucional, en tanto la naturaleza jurídica de los procedimientos administrativos criticados por el actor, están regidos por reglas especiales que impiden, prima facie, su examen por vía de tutela, dada la naturaleza sumaria y subsidiaria de ésta. 3.- Subsidiariedad de la acción de tutela En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. A este respecto, modulando los alcances de la sentencia C-590 de 2005 es procedente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T227 de 2010, al determinar: “(…) De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario5, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados , o

cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable6. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria7 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los 5 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 6 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T– 1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional8. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto9. El fundamento del principio de

subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador10, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes11 en los procesos judiciales12. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias13, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”14. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley15, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. (…)”. La Corte sobre el presupuesto de la residualidad, ya había precisado en sentencia T-255/07: 8 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 9 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001. 11 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003, entre otras. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004.

13 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. “(…)