CSDJ - F70001110200020140002401ADJUNTA20140408093153-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D. C., dos (2) de abril de 2014

Radicado: 70001110200020140002401

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Registro Proyecto: 1 de abril de 2014

Aprobado en Sala Según Acta N° 23 del 2 de abril de 2014

Referencia: Tutela

Accionante: Marcial del Cristo Díaz Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y otro.

Primera instancia: Declara improcedente el amparo

Decisión: Confirma

I. ASUNTO A TRATAR Negado el impedimento a la H. M. Dra. Julia Emma Garzón de Gómez,1 procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación interpuesta por el señor MARCIAL DEL CRISTO DÍAZ ÁLVAREZ, contra la sentencia emitida el día tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala 1 En esta misma sesión de la Sala (2 de abril de 2014) Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre2, por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado.

II. ANTECEDENTES El 15 de enero de 2014 interpuso acción de tutela el señor MARCIAL DEL CRISTO DÍAZ ÁLVAREZ, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (en adelante, UGPP), y “en subsidiariedad” contra el MINISTERIO DEL TRABAJO a fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al trabajo y los principios fundamentales previstos en el artículo 53 de la Constitución Política. Los hechos que soportan su demanda consisten en la respuesta negativa expresada por dichas entidades a su solicitud de “liquidar y pagar los intereses comerciales y moratorios generados desde el 14 de septiembre de 2003 hasta 31 de diciembre de 2012 por concepto de Reajuste de [la] pensión de Jubilación”3 que le fuese reconocida mediante acto administrativo de la Caja Nacional de Previsión Social

(CAJANAL).

Al respecto, el actor indica que mediante resolución No. 10112 del 14 de mayo de 2004 aquella institución le reconoció la pensión. Sin embargo, debió interponer 2 Con ponencia del magistrado Emiro Eslava Mojica. 3 Folio 1 del cuaderno original (C.O.) demanda laboral en contra de la misma por cuanto la liquidación no fue realizada de forma correcta. Así, mediante sentencia del 26 de agosto de 2008 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a CAJANAL a reajustar el valor de la pensión a partir del 14 de septiembre de 2003. No obstante, añade que el citado juzgado “omitió incluir los intereses moratorios, muy a pesar de que en las pretensiones estos fueron solicitados en el punto tres [de las pretensiones de la demanda laboral], junto con la indexación”.

Ante esta situación, el 28 de junio de 2013 el actor presentó un derecho de petición en la UGPP, solicitando una explicación a la falta de pago de aquellos intereses moratorios. Tal solicitud también la radicó ante CAJANAL el 8 de julio de 2013. Mediante escrito del 16 de julio de 2013 la UGPP respondió a la petición del actor, e indicó que su pretensión de pago de intereses moratorios era improcedente, por cuanto ni en la sentencia laboral que ordenó la reliquidación del valor de su pensión, ni en la resolución administrativa expedida para darle cumplimiento a esta última, se incluyó suma alguna por concepto de intereses. Por su parte, mediante comunicación del 12 de agosto del 2013, la entidad Patrimonios Autónomos de CAJANAL EICE en Liquidación dio respuesta al escrito del actor indicando que no le corresponde efectuar ningún reconocimiento a su favor, puesto que “de conformidad con el objeto del contrato de fiducia mercantil de remanentes, ni la fiduciaria ni el patrimonio autónomo serán considerados sucesores” de CAJANAL. Agrega que “la omisión del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla” de incluir en la parte resolutiva de la sentencia del 26 de agosto de 2008 lo correspondiente al pago de los intereses comerciales y moratorios adeudados por las accionadas, “causa un detrimento en su patrimonio y atenta en contra de sus derechos fundamentales”. Por último, el señor Díaz Álvarez expone como prueba de la violación flagrante a su derecho fundamental a un trato igual, el caso de varios ex compañeros de su trabajo

que sí obtuvieron el reconocimiento de los intereses moratorios que a él le fueron negados sin fundamento.

III. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 21 de enero de 2014, el magistrado Emiro Eslava Mojica, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, admitió la tutela, ordenó notificarle la demanda a las entidades accionadas, y vinculó a la misma al “Director de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL

E.I.CE.)”.

Intervenciones de las autoridades públicas El 28 de enero de 2014 el Subdirector Jurídico Pensional de la UPGG contestó la demanda de tutela y solicitó que se declara improcedente por vulneración del principio de subsidiariedad. Al respecto, señala que la entidad que representa dio respuesta oportuna al accionante y resolvió de fondo los interrogantes que le asistían. En tal sentido, explicó que la resolución No. UGM 030680 proferida por CAJANAL EICE el primero de febrero de 2012, dio cabal cumplimiento a la sentencia proferida en 2008 por el juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla. Con todo, advierte que dicha sentencia “no emitió ninguna orden en relación con la causación de los intereses moratorios”4 solicitados ahora vía tutela. Por otra parte, considera que el accionante no acreditó un perjuicio irremediable que permita emplear esta acción con el fin de reclamar una determinada suma dineraria. En efecto, luego de reiterar los criterios establecidos por la jurisprudencia

constitucional para la configuración de un daño de tal clase, el representante de la UGPP manifiesta que el actor “en ninguno de los apartes del escrito [demandatorio] ni en las pruebas aportadas demuestra que evidentemente se le esté causando un perjuicio irremediable”5. Igualmente, trae a colación el precedente de varias sentencias, entre ellas la T-624 de 2012 de la Corte Constitucional, que estableció la improcedencia de la tutela para el reclamo de reliquidaciones o indexaciones de las mesadas pensionales tratándose de personas que ya disfrutan de las mismas. En idéntico sentido, cita la sentencia T-234 de 2011 de aquella corporación en lo atinente a la imposibilidad de pronunciarse en sede de tutela sobre el cumplimiento de requisitos para acceder a la reliquidación pensional, puesto que se trata de un 4 Folio 68 C.O. 5 Folio 69 ibíd. asunto de competencia exclusiva en los jueces laborales o contenciosos administrativos. Finaliza su escrito recordando que el actor debe acudir ante el juez natural y solicitar lo que pretende por tutela. También aclara que este mecanismo constitucional no fue instituido para suplir las falencias procesales de las partes, ni revivir términos o pretermitir etapas, sino sólo para salvaguardar derechos fundamentales en eventos en donde sus titulares adolezcan de otro medio de defensa judicial. El 31 de enero de 2014 allegó contestación a la demanda el Ministerio del Trabajo, a través de su Oficina Asesora Jurídica. En la misma solicita que se desvincule a esa institución del trámite tutelar, toda vez que carece de competencia para resolver o

incidir en la resolución de las pretensiones del accionante. Al respecto, efectúa un recuento de las normas legales que crean y definen el funcionamiento y las competencias del Ministerio del Trabajo, para concluir que ninguna de ellas le asignó facultades para “reconocer, liquidar, reliquidar, incluir en la nómina las pensiones de afiliados a fondos públicos o privados”6, o cualquier otra actividad relacionada con el caso concreto del señor Díaz Álvarez. Finalmente, considera que la acción de marras es improcedente por cuanto el actor no utilizó los recursos disponibles en el ordenamiento jurídico para controvertir u oponerse a la sentencia laboral que critica. Así, señala que el fundamento de su demanda es su inconformidad con la sentencia de agosto de 2008 proferida por el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, 6 Folio 136 C.O. que omitió reconocerle lo correspondiente a los intereses moratorios por las sumas debidas en materia pensional. No obstante, advierte que el actor no apeló aquella providencia y no puede pretender ahora corregir su yerro mediante la acción de tutela. En otras palabras, “se puede colegir que el señor accionante, si bien no estaba de acuerdo con la decisión judicial que fue emitida en su caso, ha debido impetrar el recurso de apelación para que fuera analizado su caso por el superior jerárquico”7.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA El 3 de febrero de 2014 el A quo declaró improcedente el amparo, “porque no cumple con el requisito de subsidiariedad”8.

Luego de exponer la jurisprudencia constitucional pertinente, según la cual la acción de tutela no es el mecanismo ordinario para reclamar ajustes o solicitar indexaciones o reliquidaciones de las mesadas pensionales9, concluye que el señor Díaz Álvarez no atraviesa por una situación especial, de dificultad o riesgo para sus derechos fundamentales, que lo habilite a acudir en tutela para reclamar dineros adeudados. Destaca que aquél se limitó a alegar que el no pago de los intereses moratorios por parte de las instituciones demandadas, le genera un “detrimento a su patrimonio” que atenta contra sus derechos fundamentales. Empero, esta última afirmación no fue acreditada ante el juez constitucional, y éste tampoco observó algún elemento de juicio que lo lleve a considerar que existe un peligro o amenaza inminente sobre su integridad. 7 Folio 138 C.O. 8 Folio 111 C.O. 9 Al respecto, cita las sentencias T-052 de 2013 y T-234 de 2011, de la Corte Constitucional. Ante estas circunstancias, el conducto regular para obtener respuesta satisfactoria a sus pretensiones es tanto la justicia laboral ordinaria como la justicia contenciosa administrativa. Sin embargo, el actor incurrió en una negligencia al no interponer el recurso ordinario pertinente contra la sentencia laboral de agosto de 2008, esto es, la apelación; y tampoco se preocupó por emplear la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución de CAJANAL que dio cumplimiento a lo ordenado en aquella providencia. Por los motivos anteriores, declara improcedente el amparo deprecado.

V. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El 6 de febrero de 2014 el señor Marcial del Cristo Díaz Álvarez impugnó en término la sentencia proferida por la primera instancia, sin mencionar sus razones de disenso.

VI. PRUEBAS - Copia de la Resolución No. 10112 de mayo 14 de 2004, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., por la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez del actor10. 10 Folios 12 a 15 del C.O. - Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla el 26 de agosto de 2008 a favor del actor11, en cuya parte resolutiva se dispuso: “PRIMERO: CONDENAR a la demandada Caja Nacional de Previsión Social ‘CAJANAL’ a pagar al señor Marcial del Cristo Díaz Álvarez, identificado con

la cédula No. 6.861.479 expedida en Montería, la suma de $681.064.00 mensuales por concepto de Reajuste de la Pensión de Jubilación a partir del 14 de septiembre de 2003 y con sus respectivas mesadas adicionales, y los reajustes de ley para los años subsiguientes, sumas estas que deberán ser indexadas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, propuestas por la demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: costas a cargo de la parte vencida, tásense por Secretaría.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. y si no fuere apelado, archívese el expediente. Se deja constancia que la anterior diligencia fue leída en todas sus partes y en alta voz por la Secretaría del Juzgado, quedando las partes notificadas EN ESTRADOS” (énfasis de la Sala). - Copia de la Resolución No. UGM 030680 del 1° de febrero de 2012, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. - en liquidación -, mediante la cual se da cumplimiento al fallo recién citado, y cuya parte resolutiva pertinente señala12: “ARTÍCULO PRIMERO: dar cumplimiento al fallo proferido [...] y en consecuencia reajustar el valor reconocido mediante la Resolución N°. 10112 del 14 de mayo de 2004 incrementándolo en la suma de $681.064.00 mensuales por concepto de reajuste de la pensión de jubilación a partir del 14 de septiembre de 2003, y con sus respectivas mesadas adicionales. 11 Folios 16 a 26 C.O. 12 Folios 33 y 34 C.O.

ARTÍCULO SEGUNDO: por el área de nómina se liquidarán las diferencias de manera de INDEXADA que resultaren de aplicar el artículo anterior y la Resolución no. 10112 del 154 de mayo de 2004 sobre las diferencias que surjan entre lo reconocido por el despacho y lo pagado por CAJANAL, teniendo especial cuidado en deducir lo pagado mediante proceso ejecutivo que cursa en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla. Estas operaciones deben efectuarse antes de hacerse el pago de los valores aquí

ordenados de los cuales se deben deducir los mismos”. - Copia del escrito presentado por el actor ante la UGPP el 28 de junio de 2013, por medio del cual le solicita que le informe si le va a pagar los intereses moratorios en debate sobre su mesada pensional13. - Copia de la respuesta dada por la UGPP al actor el 16 de julio de 2007 informando que su solicitud de pago de intereses moratorios sobre la mesada pensional no es procedente, por cuanto no fueron ordenados por el juez laboral ni reconocidos en los actos administrativos proferidos por CAJANAL en su caso14. - Copia de la comunicación del 12 de agosto del 2013, mediante la cual la entidad Patrimonios Autónomos de CAJANAL EICE en Liquidación dio respuesta al escrito del actor indicando que no le corresponde efectuar ningún reconocimiento económico a su favor, por falta de competencia15. - Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla a favor del señor Carlos Agustín Castaño Barón y en contra de CAJANAL, de fecha 17 de agosto de 2007, en donde se le reconoce al primero el derecho al 13 Folio 35 C.O. 14 Folio 37 C.O. 15 Folio 38 C.O. pago de los intereses moratorios sobre la diferencia pensional decretada en esa misma sentencia16.

VII. CONSIDERACIONES Conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1° numeral 2° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer y resolver la impugnación interpuesta contra el fallo

proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre en la tutela de la referencia. Sería del caso entrar a determinar el problema jurídico propuesto por el actor, de no observarse que su solicitud de amparo resulta improcedente como se demuestra a conrtinuación. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La anterior disposición consagra el llamado “principio de subsidiariedad”, en virtud del cual el empleo de aquel mecanismo constitucional está condicionado al agotamiento de los recursos judiciales ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos de los individuos. 16 Folios 39 a 45 C.O. La única excepción a la aplicación de esta regla consiste en su recurso como “mecanismo transitorio” o temporal, que habilita su interposición a manera de remedio cautelar inmediato, en situaciones donde la premura de tiempo y la inminencia de un daño antijurídico que se cierne el derecho fundamental fueron debidamente acreditadas por el accionante. En el caso concreto, el actor discute la decisión negativa de dos instituciones públicas de reconocerle el valor de unos intereses moratorios ocasionados sobre ciertas mesadas pensionales que le fueron reajustadas mediante sentencia laboral en el año 2008. Este tipo de controversias, prima facie, deben ventilarse ante la justicia

administrativa o laboral, atendiendo a los criterios de asignación de competencias previstos en la ley, referidos a la naturaleza del acto normativo impugnado, la clase de vinculación laboral que ostentó el trabajador o el tipo de pretensión invocada, entre otros elementos que definen al juez natural de cada caso. La inconformidad del señor Díaz Álvarez con la conducta omisiva de las accionadas, como lo señaló acertadamente el A quo, pudo evitarse si previamente hubiese controvertido la sentencia de 2008 proferida por el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, a través del recurso de apelación. El actor tuvo también a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para objetar el contenido de la Resolución No. UGM 030680 del 1° de febrero de 2012, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. - en liquidación -, mediante la cual se dio cumplimiento al fallo reseñado. No obstante, sin brindar alguna justificación, obró con negligencia y guardó silencio cuando se expidieron los actos jurídicos que ahora pretende modificar a través de la acción de tutela. Con respecto a su falta de empleo del recurso de apelación, es preciso recordar que la Corte Constitucional estableció en sentencias como la T-061 de 2002 y T-1084 de 2006 que la acción de tutela resulta improcedente cuando los actores se abstuvieron de interponer los recursos ordinarios y extraordinarios pertinentes, perdiendo con ello la oportunidad de formular sus reparos en contra de una sentencia a través de

los canales previstos por la ley para tal efecto. En palabras de la Corte Constitucional: “La Jurisprudencia de esta Corporación se ha referido a esta situación en los siguientes términos: ‘quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal’” (énfasis de la Sala). En otros términos, la acción de tutela no puede convertirse en la “última tabla de salvación”17 de las pretensiones judiciales insatisfechas por culpa del accionante. Por otro lado, frente a su omisión de acudir primero ante la justicia contenciosa administrativa antes de invocar la protección tutelar, esta Superioridad encuentra 17 Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, reiteradas por muchas otras, entre ellas la T-271 de 2013 y la T-586 de 2012. que dicha especialidad aún le ofrece al accionante la posibilidad de controvertir las decisiones emitidas por las instituciones accionadas. Lo anterior, por cuanto las respuestas a sus solicitudes escritas formuladas el 28 de

junio y el 8 de julio del 2013, son actos administrativos de naturaleza particular, pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, no observando esta Colegiatura un perjuicio irremediable que se cierna sobre los derechos del accionante de manera tal que la tutela pueda emplearse como “mecanismo transitorio” de protección, confirmará el fallo de instancia por considerar que el caso sub judice no respeta el principio de subsidiariedad característico del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, de fecha 3 de febrero de 2014, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE el amparo invocado por Marcial Del Cristo Díaz Álvarez. SEGUNDO.- Por Secretaría Judicial, NOTIFÍQUESE esta decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Surtido lo anterior, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NESTOR IVAN JAVIER OSUNA PATÑO Radicación No. 700011102000201400024 01 Aprobado en Sala No. 23 del 2 de abril de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que expuse mi impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, trámite tutelar por cuanto el petente de amparo instauró acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales, en razón a no haberse se liquidado y pagado intereses moratorios, desde el 14 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2012 por concepto de reajuste de pensión de jubilación y en la actualidad se tramita demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES, adelantada en el Juzgado Quince Administrativo Sección Segunda Oral de Bogotá, dentro del radicado No. 11001333501520120020800, cuya pretención principal consiste en el reconocimiento de mi pensión de vejez de acuerdo al régimen especial que ostento

por el cargo de Magistrada titular de esta Corporación, encontrando que mi demanda se enmarca en el mismo supuesto del petitum del actor en la presente acción constitucional (folios 7 y 8 c. o. segunda instancia) el cual me fue NEGADO razón por la cual en cumplimiento (folios 8 a 10 c. o. segunda instancia), razón por la cual en cumplimiento de mi deber participé en el estudio del proyecto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 27-27 y 141 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada