CSDJ - F70001110200020140012901ADJUNTA20140508123857-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta de Sala Nº 031 de la fecha Registro de Proyecto. Veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 700011102000201400129 01 LO QUE SE DECIDE Corresponde a la Sala resolver la impugnación formulada contra el fallo del 27 de febrero de 2014, mediante el cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada a por el señor EDWARD VARGAS TOVAR contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Educación Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública. HECHOS Fueron resumidos en la providencia impugnada de la siguiente manera: 1 Magistrada ponente, doctora Maritza del Carmen Blanquicett López en sala con el Magistrado Emiro Eslava Mojica. “Solicita el accionante que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, buena fe (confianza legítima) y a la igualdad, como consecuencia de ello se ordene al Gobierno Nacional la modificación del Decreto N° 2940 del 05 de agosto de 2010, por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos, docentes y directivos docentes al servicio del

Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002, mediante la expedición de otro acto administrativo general que aplique al salario docente (durante el año 2010) el aumento adicional del 8% sobre la inflación causada del año 2009.” ADMISIÓN DE LA TUTELA Y DESCARGOS A través de auto del 17 de febrero de 2014, la Magistrada de primera instancia, resolvió admitir el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, al tiempo que incorporó como pruebas las documentales allegadas con la tutela. Respuesta de la Presidencia de la República. A través de su apoderada, doctora Martha Alicia Corssy Martínez, la Nación - Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pidió la desvinculación del trámite de tutela por falta de legitimación por pasiva y de manera subsidiaria, solicitó se denegara la tutela por ser improcedente. Destacó que la Nación es representada judicialmente por la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto o produjo el hecho, para el caso del Gobierno Nacional, por los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y no por el Presidente de la República. En punto de la improcedencia, señaló que los Decretos del Gobierno por medio de los cuales se dispone el aumento salarial de los servidores públicos, son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que deben ser debatidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante mecanismos ordinarios y no por vía de tutela.

Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Pidió se declarara la improcedencia de la tutela, por cuanto, el accionante cuenta con otro mecanismo ordinario, como la Nulidad del Decreto 2940 de 2010, o Nulidad y Restablecimiento del Derecho en caso que la vulneración se concrete en un acto administrativo individual contra el actor. Sumado a lo anterior, la tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, pues desde la expedición del Decreto 2940 de 2010, han transcurrido más de 4 años. Resaltó la falta de legitimación de esa Cartera Ministerial para responder de actos propios del Ministerio de Educación Nacional. Respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública. Fue recibida después de haberse proferido el fallo de primera instancia, en ella pidió rechazar la tutela por improcedente. Lo anterior porque el actor cuenta con otro mecanismo ordinario para controvertir el Decreto 2940 de 2010. Respuesta de la Fiduciaria DAVIVIENDA S.A. Su intervención fue recibida después de emitido el fallo de primera instancia, en ella explicó que no tienen vínculo con los funcionarios adscritos a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, y su relación es únicamente con su Fidecomitente (Departamento de Sucre). Respuesta del Ministerio de Educación. Se recibió la intervención en fecha posterior al fallo impugnado, en ella pidió se declarara improcedente la tutela porque se ataca un acto administrativo general, argumentando la existencia de un perjuicio irremediable que no se encuentra probado, pese a que cuenta

con la acción de simple nulidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala a quo, mediante providencia del 27 de febrero de 2014, resolvió declarar improcedente la presente acción de tutela, al considerar lo siguiente: “… Encuentra esta Judicatura que el accionante, a efectos de resolver en forma clara, y con mayor disposición probatoria, la problemática que se expone en esta acción constitucional, tiene otro mecanismo de defensa judicial eficaz para dirimir el conflicto, ello es la acción de Simple Nulidad, ante la Jurisdicción contencioso – administrativa, por cuanto lo que se pretende por parte del accionante es que sea revocado un acto administrativo de carácter general. … En el caso que nos ocupa como se manifestó anteriormente, sus pretensiones deben tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de simple nulidad. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo… … Para el caso de marras, el accionante como ya indicamos en el acápite anterior, tiene a su disposición la acción de simple nulidad, y como quiera que no existe la inminencia de un perjuicio que no pueda ser remediado oportunamente con la acción contenciosa precitada, se torna improcedente el ejercicio de esta acción constitucional…”2 ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Inconforme con la providencia de primera instancia, el señor Edwar Vargas

Tovar la impugnó, sustentando la alzada así: “Que se revise la decisión de primera instancia, para proteger mis derechos fundamentales señalados ahí como ciudadano colombiano y además como ciudadano del mundo. Señores Rama Judicial del Poder Público CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE SUCRE respetuosamente presento esta impugnación para que sea tomada en cuenta y se protejan mis derechos.”3 CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los Jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten 2 Fols. 61 - 88 C. O 3 Fol. 130 C. O vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del escrito introductorio de la tutela se advierte como pretensión se ordene al Gobierno Nacional modificar el Decreto No. 2940 del 5 de agosto de 2010 “Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002”, en el sentido de expedir otro acto administrativo general que aplique al salario docente (durante el año 2010) el aumento adicional del 8% sobre la inflación causada del año 2009. Ahora, confrontado el material probatorio allegado, como la demanda y la respuesta entregada por los accionados, con la decisión objeto del recurso y los argumentos del mismo, desde ya se anticipa la confirmación del fallo de primera instancia, puesto que efectivamente la acción resulta improcedente no sólo por la existencia de otro mecanismo de defensa, sino porque se trata del ataque a un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, tal cual lo consagra los numerales 1º y 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “1. Cuando existan otros recurso medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” “2. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Tratándose entonces de pretensiones orientadas a controvertir el Decreto No. 2940 del 5 de agosto de 2010, al tenor de lo dispuesto en el artículo 137

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se constituye en acto impugnable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues es un típico acto administrativo de carácter general, la decisión por medio del cual se modifica la remuneración de servidores públicos, tales como, los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002. En ese orden de ideas, no es posible estudiar el fondo de la acción de tutela para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues la técnica desarrollada en definiciones de tutela, tanto jurisprudencialmente como en la propia Constitución Política (art. 86) y Decreto 2591 de 1991 (art. 6), consiste en agotar primero el test de procedibilidad como requisito sine qua non para poder examinar la pretensión y determinar si hubo o no violación de derechos fundamentales. Para pretensiones de esta naturaleza existe por lo menos otra vía judicial para hacer valer sus derechos, como es el mecanismo de control de simple nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A , según el cual: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador a disposición de los

administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 2384 de la C.P. y 2305 del C.P.A.C.A., precisamente para controvertir actos administrativos que desconozcan normas superiores y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los actos acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes, esto es, desde la admisión misma de la demanda, constituyendo ello una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, han aceptado que aun existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite no se dan estos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos, pues si bien se advierte por el actor que “…Como actor de esta demanda de tutela no cuento con otro medio de defensa judicial para la defensa de mi salario y de mis derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima e igualdad y por tal razón me encuentro en indefensión…”, lo cierto del caso es que esa 4 “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles

de impugnación por vía judicial”. 5 Art. 230 Ley 1437 de 2011: “Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.” situación no se presenta, pues desde el 2010 ha devengando su salario, solo que no en la proporción a la que aspira. Sobre la improcedencia, la Corte Constitucional, en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación (Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para

admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” 6 Además, como se indicó, el acto administrativo atacado, es general, impersonal y abstracto, frente al mismo la acción de tutela no procede por expresa prohibición del numeral 5º del artículo 6º del decreto 2591, pues la tutela lo que pretende es suspender la violación de los derechos personales y concretos de las personas, así lo ha señalado la Corte Constitucional: 6 Sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo “El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención (…)”7. Como la acción de tutela objeto de análisis resulta improcedente, habría de

confirmase la decisión de primera instancia, pero conforme a las razones expuestas en esta instancia procesal. Sobre el derecho a la igualdad. Como el accionante invocó vulneración al derecho la igualdad, pero sin hacer ninguna referencia en concreto, más allá de referirse a la situación de su condición de docente y el desconocimiento de normas y principios por parte del Gobierno Nacional, sobre el particular, la Sala debe decir que al actor le bastó anunciar tal derecho sin poner de presente otros casos dónde se haya resuelto favorablemente una petición de idéntica naturaleza. Se le recuerda, que no basta con alegar que se vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto, es necesario señalar el punto de comparación, esto es, indicar expresamente la situación idéntica que comparte los mismos hechos y derechos que el actor, para establecer si se vulneró o no aquel. Sobre el particular es preciso señalar que para poder verificar una violación 7 Sentencia T-321/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz. al principio de igualdad, se debe por lo menos, poder definir tres aspectos, a saber: (i) cuáles son los grupos de personas que se están comparando, (ii) cuál es el trato desigual que se les da a dichos grupos, y (iii) cuál es el criterio con base en el cuál se justifica el trato desigual en cuestión. Lo cual en el presente caso no se puede hacer, pues el actor no expresó concretamente los supuestos que sirven de referentes al juez de tutela, pues señalar que se le vulnera el derecho a la igualdad, no permite establecer una diferenciación con su caso en particular. Es decir, mientras no exista el referente que permita hacer el comparativo de

la desigualdad entre iguales, carece el juez de tutela para razonar al respecto, motivo por el cual se negará la protección a este derecho en concreto. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala –DualJurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE MODIFICAR el fallo de primera instancia así: PRIMERO: NEGAR el amparo al derecho a la igualdad invocado por el señor EDWARD VARGAS TOVAR, conforme lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la providencia impugnada, en cuanto DECLARÓ IMPRCEDENTE en todo lo demás el amparo de los derechos incoados por el señor EDWARD VARGAS TOVAR, de acuerdo a lo motivado en esta providencia.

TERCERO. La presente decisión no admite recurso alguno. Notificada la misma, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PPEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial