CSDJ - F70001110200020140060101ADJUNTA20160722100920-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá, D. C., julio veintiuno de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 700011102000201400601 01 Aprobado según Acta No. 069 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Andrés Manuel Polo Jiménez, contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 25 de noviembre de 2015, por el doctor Emiro Eslava Mojica, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante la cual decretó la terminación del procedimiento y el archivo den favor del abogado RAFAEL ALFONSO HERNÁNDEZ VERGARA, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. SÍNTESIS FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Tiene su génesis la presente averiguación disciplinaria en queja formulada el 19 de septiembre de 20141, por el señor Andrés Manuel Polo Jiménez, quien solicitó se investigara al abogado RAFAEL ALFONSO HERNÁNDEZ VERGARA, toda vez que por medio de su cliente Darío Pereira Murillo, recibió a finales del año 2013, la recomendación de sus servicios como

abogado y contador para liquidar mesadas atrasadas y dejadas de pagar con sus intereses moratorios en favor de la señora Eliana Berta Berdichesky de Rabovsky, lo cual le permitiría conocer la cuantía adeudada por CAJANAL, consistiendo ello en una herramienta principal para poder presentar la demanda contra la Caja de Previsión Nacional, pues no contaba con el conocimiento para realizar dichas liquidaciones, razón por la que se vio en la necesidad de contratar los servicios del encartado, acordando de manera verbal sus honorarios por la suma de $500.000, abonándole la mitad de ello y el restante a la entrega del trabajo. No obstante lo anterior, a pesar de solicitar su atención respecto del asunto encomendado, y no haber recibido respuesta alguna de la gestión, se reunieron con posterioridad en la oficina del investigado, quien le solicitó la suma de $100.000 más, para culminar la labor, indicándole que él no era la persona encargada de sacar las liquidaciones y le estaban cobrando más dinero del inicialmente pactado, pagando $50.000 como nuevo abono y acordando la entrega tres días después. Llegado el día pactado se produjo la entrega de la gestión y el dinero restante, sin embargo, al revisar el documento con posterioridad observó el quejoso que presentaba inconsistencias, razón por la cual requirió al denunciado para que lo corrigiera dándole algunas indicaciones. A pesar de 1 Folios 1-7 c. o. ello, transcurrió el tiempo sin que el encartado hubiese entrega del encargo, obteniendo evasivas al ser requerido. Por lo tanto, consideró estar siendo burlado, engañado y estafado por parte de su colega, por lo que interpuso la

presente queja disciplinaria. Anexó copia de solicitud de reconocimiento del pago de retroactivos en representación de la señora Eliana Berta Berdichevsky de Rabovsky2. Calidad de Disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogado del señor RAFAEL ALFONSO HERNÁNDEZ VERGARA, identificado con cédula de ciudadanía número 92.530.170 y tarjeta profesional vigente número 176.167, conforme a la certificación allegada al dossier por la Secretaria de esta Sala3. Apertura de Investigación Disciplinaria.- El Magistrado Instructor, mediante auto calendado 24 de septiembre de 20144, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la APERTURA DEL PROCESO DISCIPLINARIO contra el disciplinado, y en consecuencia, se fijó el día 19 de noviembre de 2014, para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- Con ocasión del cese de actividades de Asonal Judicial5 y en atención a la solicitud de aplazamiento con justificación médica del encartado6, se surtió la diligencia el 23 de abril de 20157, a la cual si compareció e igualmente el quejoso; se dio lectura del escrito de queja instaurada, luego se escuchó al abogado en versión libre, quien indicó extrañarle la conducta del denunciante, pues le 2 Folios 8 – 11 c. o. 3 Folio 18 c. o. 4 Folios 15 - 16 c. o. 5 Folio 26 c. o. 6 Folio 35 -38 c. o.

7 Acta vista a folios 45 – 46 y Cd No. 1 c. o. colaboró en una serie de gestiones profesionales le recomendaba resolver sus asuntos de la mejor manera. Indicó que el quejoso a final del año 2013 se acercó en un primer momento a su oficina a solicitar la liquidación de una sentencia, respondiendo que no se dedicaba a dichas labores pues no ostentaba el título de contador público; le recomendó a un contador amigo con cierta experiencia en el campo, obteniendo una respuesta afirmativa. Posteriormente, convino la realización de la liquidación con el enlace, quien le exigió la suma de $600.000 para adelantar el encargo, entregándole el quejoso la suma total de $300.000 como adelanto en dos cuotas de $250.000 y $50.000 y el restante sería entregado una vez culminara la labor, lo cual finalmente ocurrió. Transcurridos unos días, el quejoso lo requirió vía telefónica para que corrigiera la liquidación, y al consultarlo con el contador que adelantó la gestión, le indicó que dichos cambios no se encontraban en la solicitud inicial y la liquidación debía realizarse de nuevo, por lo tanto, lo que perseguía el denunciante era cambiar algunos conceptos aritméticos y agregar algunas otras estipulaciones, consistiendo ello en un nuevo trabajo. Así las cosas, consideró que el denunciante ha venido vulnerando su buen nombre y derecho a la honra, y que debe responderle por las gestiones encomendadas, pues no ostenta el título profesional de contador, sino, como profesional del derecho, por lo que solo fungió como un enlace dentro del asunto de la referencia. Aportó copias de su tarjeta de abogado, copia de la

liquidación realizada, los cambios solicitados por el quejoso, derecho de petición y su respuesta8. 8 Folios 46 – 68 c. o. El A quo decretó como pruebas escuchar los testimonios de los señores Darío Manuel Benítez Rodríguez, Darío Pereira Murillo y Darío Manuel Pereira Yeneris; se valoró como material probatorio la documental aportada por el disciplinable. El 30 de junio de 20159, la Sala de instancia continuó con el trámite del proceso disciplinario con la asistencia del disciplinable y el quejoso; se escuchó en testimonio al señor Darío Manuel Benítez Rodríguez, quien manifestó ser el contador público que adelantó la liquidación indicada por el quejoso, a quien nunca conoció personalmente, recibiendo en su totalidad los dineros sobre dicha gestión por parte del inculpado a quien conoce hace cerca de diez años atrás, pues simplemente cuando surge la necesidad de un profesional de la contaduría hace el enlace, por lo tanto, no tenía ningún interés económico o de beneficio en dicha labor encomendada al togado denunciado. Por último, indicó haber entregado el trabajo a mediados de febrero al disciplinable, recibiendo posteriormente la solicitud de corregir añadiendo unos descuentos, los cuales no podía proceder a realizar, pues ello representaría más honorarios. El señor Darío Pereira Murillo en su testimonio indicó no conocer al investigado ni como abogado, tampoco como contador, pues el señor Darío Manuel Benítez Rodríguez, fue quien ejerció en dicha calidad, y su abogado fue el quejoso en el trámite de una solicitud pensional, fue su hijo quien

indicó que ante cualquier asunto de contacto podía acudir a la oficina del inculpado. Razón por la cual el investigado fungió como intermediario, y recibía los respectivos documentos. Finalmente adujo no haberle sugerido en 9 Acta vista a folios 80 – 86 y Cd No. 2 c. o. ningún momento al disciplinable como profesional del derecho o contador, pues le manifestó que quien le realizó la liquidación, fue el señor Darío Benítez Rodríguez. Del testimonio del señor Darío Manuel Pereira Yeneris se obtuvo que él conocía al señor Darío Benítez desde hace veinte años atrás, cuando jugaban fútbol, quien le refirió que ante cualquier asunto de contaduría acudiera a la oficina del encartado, siendo éste quien adelantó la liquidación de su progenitor y el quejoso adelantó el aspecto jurídico. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El día 25 de noviembre de 201510, el Magistrado a quo continuó con el trámite de las diligencias disciplinarias, en las cuales una vez se constató la asistencia del investigado y del quejoso, descendió a la calificación jurídica provisional de la actuación; luego de realizar un recuento factico y procesal, optó por terminar anticipadamente el procedimiento disciplinario seguido contra el abogado RAFAEL ALFONSO HERNÁNDEZ VERGARA, por cuanto no observó falta disciplinaria alguna que se le pudiera reprochar al togado encartado, de tal forma, dio aplicación al artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior, toda vez que de acuerdo al acervo probatorio recaudado

evidenció la imposibilidad de elevar cargo alguno, en la medida en que los testimonios de DARIO MANUEL BENITEZ RODRIGUEZ, DARIO PEREIRA MURILLO y DARIO MANUE PEREIRA YENERIS dejan sin sustento lo argumentos esbozados por el quejoso, pues apuntan a que no se pueda determinar con precisión que el inculpado de manera indebida haya utilizado 10 Acta vista a folios 96 – 98 y Cd No. 3 c. o. su condición de abogado para realizar intermediaciones en otros asuntos de carácter profesional, pues se trató de la remisión de clientes de un profesional del derecho a uno de la contaduría, con lo cual no se configuró conducta disciplinaria. Igualmente se concluyó que el encartado en ningún momento utilizó su condición de profesional del derecho para abrogarse la calidad de contador, pues se trata de un favor de amistad el recibir documentos a su compañero contador. Así las cosas, al no existir pruebas que demuestren con grado de certeza la conducta enrostrada en la queja, decretó la terminación anticipada del disciplinario en armonía con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. La anterior decisión fue notificada en estrados por el Magistrado A quo, expresando que contra la misma procedía el recurso de apelación. DEL RECURSO DE APELACIÓN El quejoso sustentó el recurso de alzada contra la decisión de terminación y archivo en la misma diligencia, sosteniendo con los mismos argumentos de su queja la existencia de un engaño por parte del investigado al no haber hecho entrega de la labor acordada, pues en ningún momento refirió que no

tenía calidad de contador y no podía realizar la liquidación encomendada, sino que acudía a los servicios de un tercero. Sostuvo haber solicitado una sola liquidación y no otra como lo pretende hacer ver el inculpado, pues al observar que la labor realizada se encontraba mal efectuada, requirió al disciplinable para que modificara algunos aspectos. El Magistrado de la primera instancia, le solicitó al quejoso que centrara sus argumentos de alzada en la decisión de terminación adoptada, y no en si la liquidación entregada fue bien efectuada; el quejoso refirió no conocer los testimonios, tachándolos de falsos, dado que nunca trató con el hijo del señor Darío Pereira Murillo. Indicó la inexistencia de paz y salvo de entrega de la labor realizada de parte del investigado. Seguidamente manifestó su desacuerdo con el señor Pereira, al cual le solicitó los servicios de un contador público, siendo remitido al inculpado, quien efectuó la liquidación por intermedio de otro profesional, pero omitió informarle que no tenía calidad de contador público y que en la relación participaba una tercera persona, que sí ostentaba dicha calidad. Finalmente, dijo que el señor Darío Pereira Murillo le otorgó poder a otro profesional del derecho con el fin de no pagar sus honorarios, cuando adelantó todo el proceso y obtuvo una sentencia favorable, por lo tanto, están mintiendo todos los testigos dentro del presente disciplinario; Incorporó como material probatorio copias de sus gestiones profesionales adelantadas en representación del señor Darío Pereira, y de las cuales deviene su inconformidad frente al no pago de sus honorarios y copia de la respuesta

que obtuvo por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con relación a la gestión encomendada por la señora Eliana Berta Berdichevsky de Rabovsky, documental ya aportada con el escrito de queja11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Allegadas las diligencias disciplinarias mediante acta de reparto del 15 de diciembre de 201512, se dispuso a través de auto del 12 de enero de 201513, avocar el conocimiento de la investigación, se ordenó correrle traslado al 11 Folios 99 – 140 c. o. 12 Folio 4 c. o. 13 Folio 6 c. o. Ministerio Público y se requirió a la Secretaría Judicial de esta Corporación, para que informara si contra el profesional investigado cursaban otros procesos por los mismos hechos. Ministerio Público.- El Ente Público fue notificado el 3 de febrero de 201614, y guardó silencio. Antecedentes disciplinarios. La Secretaría Judicial de esta Sala emitió la certificación N°108303 del 29 de febrero de 201615, a través de la cual hizo constar que el abogado RAFAEL ALFONSO HERNÁNDEZ VERGARA, no registra sanción disciplinaria alguna. Informó igualmente que no cursaban otras investigaciones por los mismos hechos16. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente

para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en 14 Folio 8 c. o. 15 Folio 12 c. o. 16 Folio 11 c. o. razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Asunto a resolver.-Procede esta Colegiatura a conocer sobre el recurso de apelación sustentado por el quejoso Andrés Polo Jiménez contra la decisión proferida en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional adelantada el 25 de noviembre de 2015, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Sucre, decretó la terminación del procedimiento y el consecuencial archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado RAFAEL ALFONSO HERNÁNDEZ VERGARA, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. Teniendo en cuenta el escrito de queja y su ampliación, la versión libre, los documentos aportados como prueba y la sustentación del recurso de apelación, esta Sala establece que el inconformismo del quejoso radica en la presunta existencia de un engaño por parte del litigante inculpado al no haber hecho entrega de la liquidación de mesadas atrasadas y dejadas de pagar con sus intereses moratorios a favor de la señora Eliana Berta Berdichesky de Rabovscky, lo cual le permitiría conocer la cuantía adeudada por la Caja de Previsión Nacional, no obstante, el disciplinable nunca le

refirió que no tenía calidad de contador público y que no podía realizar la liquidación encomendada, sino que acudiría a los servicios de un tercero. Así las cosas, en sus argumentos de alzada el quejoso refirió no conocer a las personas que rindieron los testimonios, tachándolos de falsos, dado que nunca trató con el hijo del señor Darío Pereira Murillo. Adujo la inexistencia del paz y salvo de entrega de la labor realizada de parte del investigado; además, manifestó haber adelantado una reliquidación del señor Pereira, al cual le solicitó la recomendación de los servicios de un contador público, siendo remitido al inculpado, quien efectuó la liquidación tras observar el asunto jurídico, pero omitió informarle que no tenía calidad de contador y que en la relación participaba una tercera persona, que sí ostentaba dicha calidad. Tal situación fáctica permite concluir a esta Sala Disciplinaria, sin necesidad de mayores disquisiciones, que el actuar del profesional del derecho, frente al inconformismo expuesto por el apelante, no pueden constituir elemento para formular cargos y mucho menos para ubicarlo en reproche ético alguno. Pues bien, de entrada esta Sala considera que la providencia objeto de censura debe ser confirmado, pues en verdad no obran elementos de juicio en el dossier que lleven a la convicción que el inculpado haya podido incurrir en alguna de las conductas establecidas como faltas contra la ética profesional establecidas tanto en el Decreto 196 de 1971, como las establecidas en la Ley 1123 de 2007. Sumado a lo anterior, esta Sala avizora que de conformidad con lo

establecido en el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007, solo son sujetos disciplinables los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación, desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas, norma cuyo tenor es el siguiente: “ARTÍCULO 19. DESTINATARIOS. Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional. Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem. Igualmente, lo serán los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título.” En consecuencia, el togado disciplinable no puede ser reprochado por esta Colegiatura, toda vez que las desavenencias del quejoso son producto de un desacuerdo contractual civil, en cual no tiene ninguna característica de contrato entre abogado-cliente, de tal forma como lo indicó la Sala a quo, se trató de la remisión de cliente de un profesional del derecho a la oficina de un contador público, se itera, en lo cual no se configura conducta

disciplinaria. Con relación al inconformismo del quejoso, procede esta Sala a valorar los testimonios recolectados a los señores Darío Manuel Benítez Rodríguez, Darío Pereira Murillo y Darío Manuel Pereira Yeneris, los cuales tachó de ser falsos. No obstante, al valorarlos esta Sala confirma su criterio de que el inculpado no adelantó liquidación alguna que le fuese encomendada por el quejoso, pues se limitó a servir como intermediario y prestar su oficina para recibir los documentos necesarios para que el señor Darío Manuel Benítez Rodríguez en su calidad de contador público, realizara las respectivas liquidaciones. Estos testimonios con claros y precisos en mostrarnos un actuar por parte del disciplinado, que no merece reproche disciplinario. Teniendo en cuenta lo anteriormente indicado, y los argumentos de alzada del querellante, está plenamente establecido para esta Colegiatura que en ningún momento al disciplinable se le encomendó asunto profesional alguno, razón por la cual, se desestiman de plano los argumentos esbozados por el denunciante. Así las cosas, se observa indudablemente que el abogado aquí encartado no desplegó su ejercicio profesional, pues lo que se evidencia del escrito de queja y los argumentos de alzada presentados, y de la valoración detenida y reflexiva del material probatorio, es que el desagrado del abogado ANDRES MANUEL POLO JIMENEZ, radica en que el disciplinado nunca le hubiera dicho que no era profesional de la Contaduría pública. Es así que, sin surgir reproche disciplinario contra la conducta del doctor

RAFAEL ALFONSO HERNÁNDEZ VERGARA, pues no encaja en falta alguna contra la dignidad de la profesión, ni contra el decoro profesional, contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, la lealtad con el cliente u honradez, ni mucho menos contra la debida diligencia profesional, se deberá de igual forma confirmar la decisión proferida por el a quo. Finalmente y en cuanto a los argumentos esgrimidos por el quejoso al momento de sustentar el recurso, no pueden ser tenidos en cuenta por esta Colegiatura, debiendo ser despachados negativamente en atención a lo antes expuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la decisión adoptada el 25 de noviembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante la cual decretó la terminación del procedimiento y el consecuente archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado RAFAEL ALFONSO HERNÁNDEZ VERGARA, tal como lo prevé el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Segundo.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala. Tercero.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial