CSDJ - F70001110200020150006101ADJUNTA20150423081503-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 27 de la misma fecha. Proyecto Registrado el catorce (14) de abril de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 700011102000201500061 01

OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por la entidad accionada, contra el fallo proferido el 26 de febrero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, dentro de la acción de tutela formulada por la señora GERMANIA ISABEL ÁLVAREZ DE RODRÍGUEZ contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL por la presunta violación del derecho a la fundamental a la salud. HECHOS 1 Con ponencia de la Magistrada Maritza del Carmen Blanquicett López. Loa hechos que sustentan la acción constitucional, fueron descritos por el Seccional de Instancia, así: “1. Actualmente padezco una patología consistente en Trombosis Venosa Profunda en Miembros Inferiores, necesita seguimiento clínico y un tratamiento comprimido de RIVAROXABAN 20 mg que se le debe suministrar diariamente sin falta para mantener estable su salud.

2. Me acerque a la Dirección de Sanidad de la PONAL, puesto que, le corresponde a este departamento suministrar el tratamiento que le corresponde a mi

esposa; sin embargo, me dijeron que tenía que esperar pues el medicamento debía ser solicitado a Bogotá.

3. Paso un mes y no obtuve respuesta alguna, por lo que me acerque nuevamente a las instalaciones de la Dirección de Sanidad donde me dijeron que la solicitud había sido negada, y por lo tanto, no me podían suministrar la droga que mi señora esposa requiere.

4. He agotado todas las vías para obtener mi petición, pero no he obtenido respuesta alguna. Este medicamento tiene un precio comercial de ciento diez mil pesos (110.000 mete), y desde que me enfermé he sido yo quien lo ha comprado, pero ya mi presupuesto se está agotando, y mi situación económica ya no es suficiente para seguir atendiendo esta necesidad.

5. Cabe resaltar que este medicamento es esencial para garantizar mi estabilidad de salud de mi esposa, por lo que esta espera está violentando su derecho a la salud y a la vida. (...)". (sic a todo lo transcrito).

PRETENSIONES Con basamento en los sucesos narrados, el actor solicitó el amparo de su derecho fundamental a la salud, y como consecuencia de ello se ordene a la entidad accionada que haga entrega del medicamento RIVAROXABAN 20 mg. ACTUACIÓN PROCESAL -. Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2015, se avocó conocimiento de la acción tutelar ordenando correr traslado a la entidad accionada a fin de que se pronunciase respecto de cada uno de los puntos esgrimidos en el escrito de tutela. (fl. 14). Respuesta de los accionados. -. El Coronel Herman Alejandro Bustamante Jiménez, en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, contestó la tutela mediante

escrito allegado el 26 de febrero de 2015, (ver Folio 20 al 30 del c.o.) en el cual consagró lo siguiente: "1. A la accionante le fue formulado por su médico tratante Doctor Cristo Borja Gonzales, médico Internista, el medicamento RIVAROXABAN 20 mg, el cual no se encuentra dentro del plan de salud de la Policía Nacional.

2. Para el medicamento referido, fue solicitada su aprobación ante el Comité Técnico Científico, con los soportes entregados por el accionante.

3. El Comité Técnico Científico fue negado en Acta número 4 de fecha 08/01/2015 toda vez que se requería la historia clínica completa del paciente.

4. Para el presente caso, es Importante mencionar que el Manual de Medicamentos de la Dirección de Sanidad, está reglamentado por el Acuerdo 052 del 1 de Abril de 2013 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por el cual se establece el manual único de medicamentos y terapéutica para el SSMP (Subsistema Salud Militar Policial) y se dictan otras disposiciones.

5. El Artículo 8 del mencionado Acuerdo establece los CRITERIOS PARA LA APROBACION DE MEDICAMENTOS, indicando que los mismos deben ser prescritos por el médico tratante, no deben existir alternativas de fármacos dentro del vademécum de la Policía Nacional, debe existir un riesgo inminente para la vida del paciente por el no uso de los mismos, deben tener aprobación del INVIMA y no pueden ser experimentales o que no cuenten con evidencia científico para su utilización.

6. La prescripción de medicamentos o elementos que se encuentren fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidad terapéuticas del presente Manual, sin obtener respuesta clínica o paraclínica satisfactoria en el término previsto en sus indicaciones, o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente, o porque existan contraindicaciones expresas sin alternativa en el Manual.

7. El Vademécum de la Policía Nacional cuenta con una amplia gama de medicamentos, que pueden ser formulados al accionante para el diagnóstico referido, con el fin de manejar su situación de salud durante el tiempo necesario, debiendo el médico tratante definir la conducta posterior a seguir de acuerdo con la respuesta del Comité Técnico Científico, solicitándolo nuevamente si se han agotado las alternativas del vademécum." SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante providencia de fecha 26 de febrero de 2015, resolvió conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por la ciudadana GERMANIA ISABEL ÁLVAREZ DE RODRÍGUEZ y en consecuencia ordenar a la Dirección de Sanidad Nacional, disponga lo pertinente para que en el término de 48 horas suministre el medicamento RIVAROXABAN 20mg, en la cantidad, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante determine.

Respecto de la solicitud de recobro al Fosyga, indicó que la acción de tutela no es la vía para proferir este tipo de órdenes.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

El Coronel Iván José Méndez Villadiego, en su calidad de Jefe Sección de Sanidad Sucre, impugnó la decisión adoptada por el a quo al considerar que a pesar que el doctor Cristo Borja González, médico internista, formuló a la señora ALVAREZ DE RODRÍGUEZ, el medicamento RIVAROXABAN 20 mg, el cual no se encuentra en el Plan de Salud de la Policía Nacional. En virtud de ello se procedió a solicitar la autorización del Comité Técnico Científico, pero tal aval fue negado mediante Acta número 04 del 8 de enero de 2015. Adujo el impugnante que los fallos demasiado amplios comprometen la estabilidad del sistema, al aprobar medicamentos, insumos y tratamientos que no están debidamente sustentados en concepto médicos y científicos. Así mismo, apeló a la capacidad económica del accionante y finalmente, solicitó que de ser prósperas las pretensiones del actor, se le permita a la Policía Nacional realizar el recobro al FOSYGA. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente

para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del caso en concreto. La acción de tutela fue instaurada por la ciudadana GERMANIA ISABEL ÁLVAREZ DE RODRÍGUEZ contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, quien debido a su padecimiento de Trombosis Venosa Profunda en Miembros Inferiores, pretende el amparo de su derecho a la Salud, y por consiguiente el suministro de medicamento RIVAROXABAN 20 mg, el cual fue formulado por su por su médico tratante, doctor Cristo Borja González (fl. 8). De la solución. Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo, para lo cual es preciso tener en cuenta que ciertamente el RIVAROXABAN 20 mg, no se encuentran dentro del Plan de Beneficios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, por ello, resulta necesario recordar algunas consideraciones del máximo órgano en materia de tutelas, sobre el suministro de tales elementos: “… Es posible concluir entonces que, hay eventos en los que es necesario que el juez de tutela ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o suministre determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital importancia para el paciente o bien porque de ellos depende su vida, o bien porque sin ellos se vulneran sus derechos fundamentales como la dignidad humana, y que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo estableció la jurisprudencia anteriormente citada, que resulta plenamente aplicable a los casos bajo estudio.” (Negrilla fuera de texto)2

De idéntica forma, es menester recordar que sobre los tratamientos o medicamentos que han sido formulados por el médico tratante la Corte Constitucional ha dicho3: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico 2 Sentencia T-053 de 2009 3 Sentencia T-874 de 2010 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo . En este sentido, en sentencia T-760 de 2008 esta Corporación, indicó: “En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. (…)” Lo anterior es aplicable tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado, precisando que en ciertos casos se debe considerar de manera especial el sujeto que reclama la protección, la enfermedad que se padece o el tipo de servicio que se requiere”. En este punto es importante señalar que el doctor Cristo Borja González, es médico de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que de ninguna manera se

puede desplazar la responsabilidad que le atañe a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para con su afiliado, quien en el presente caso se trata de un adulto mayor discapacitado, respecto de la cual existe una igualdad positiva. Quiere decir lo anterior, que la mencionada Dirección de Sanidad sigue siendo la titular de la prestación de los servicios de salud de sus afiliados, pues el derecho a la salud, así como, el principio de dignidad al que se hizo referencia en el precedente constitucional, deben ser garantizados de manera idónea. En el presente caso, según se expuso en la acción de tutela se tienen inconvenientes de tipo económico para sufragar el costo total del insumo requerido, pues exige el actor protección “frente a los riesgos que atenten contra la capacidad y la oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes para una subsistencia digna… contra las contingencias que menoscaba la salud y la capacidad económica…”. Y como quiera que esa limitación económica no fue desacreditada por la accionada, es deber de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, suministrar el medicamento recetado. Y, por lo demás, el adulto mayor en condición de discapacidad, tiene derecho a acceder a la prestación que requiere sin dilación injustificada. En consecuencia, la Sala tutelará el derecho a la salud de la señora GERMANIA ALVAREZ DE RODRIGUEZ, como lo hizo el a quo. En lo relacionado con, el reconocimiento del derecho “a repetir contra el Estado”, deberá ser CONFIRMADO, y no se ordenará el recobro en favor de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, porque el tema de seguridad

social en salud, quedó decantado desde el 2008, cuando la Corte Constitucional, órgano de cierre en materia acciones de tutela y de la jurisdicción constitucional puso el punto de quiebre sobre la materia a fin de evitar vicios que se venían consolidando perjudicialmente, como dejar de constituir la sentencia de tutela en título ejecutivo para que las EPS ejecutaran al FOSYGA y para que los Comités Técnicos Científicos valoren en definitiva la procedencia del tratamiento a seguir para los beneficiarios. Precisamente la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional dispuso: “…En conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias órdenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante

la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia…”. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido el 26 de febrero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante el cual, resolvió conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por la ciudadana GERMANIA ISABEL ÁLVAREZ DE RODRÍGUEZ y en consecuencia ordenar a la Dirección de Sanidad Nacional, disponga lo pertinente para que en el término de 48 horas suministre el medicamento RIVAROXABAN 20mg, en la cantidad, con las

especificaciones y por el tiempo que el médico tratante determine.

SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: TUTELA instaurada por la señora GERMANIA

ISABEL ÁLVAREZ DE RODRÍGUEZ

Accionado: DIRECCIÓN DE LA SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL Decisión: Confirma el amparo tutelar

Sala: 27 DEL 15 DE ABRIL DE 2015

Magistrado Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado: 700011102000201500061 01

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a aclarar voto en el presente asunto. El fallo de tutela bajo estudio, resolvió en Sala de decisión No. 27 del 15 de abril de 2015 “Confirmar en su integridad el fallo proferido el 26 de febrero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Sucre, mediante el cual, resolvió conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por la ciudadana GERMANIA ISABEL ÁLVAREZ DE RODRÍGUEZ y en consecuencia ordenar a la Dirección de Sanidad Nacional, disponga lo pertinente para que en el término de 48 horas suministre el medicamento rivaroxaban 20mg, en la cantidad, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante determine….” No obstante lo anterior, considera este Despacho que omitió la Ponente en el resuelve DENEGAR LA SOLICITUD DE RECOBRÓ AL FOSYGA EFECTUADA POR EL IMPUGNANTE, conforme se indicó en el obiter dicta de la providencia, por cuanto al haber sido una solicitud deprecada en la impugnación, le competía a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria pronunciarse de manera expresa en la parte resolutiva. Como sustento de lo anterior, se transcribe lo manifestado por la Corte Constitucional en Auto 318 de 2013: “Así las cosas, lo que se concluye es que según lo previsto en el artículo 86 constitucional, y lo contenido en los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, las órdenes de tutela son de inmediato cumplimiento; deben ser claras y definir de manera precisa quién es el responsable ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental; debe definir cómo se protege el derecho vulnerado o amenazado; tiene que contemplar de qué manera debe actuar o abstenerse de hacerlo quien es declarado responsable; y, está en la obligación de establecer un término razonable y expedito para el cumplimiento de la acción de amparo.” De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado