CSDJ - F70001110200020150008101ADJUNTA20150427184054-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril veintidós de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 700011102000201500081 01 Aprobado según Acta No. 029 de la misma fecha

Accionante: ENITH BERMEJO CANTILLO

Accionado: NOTARÍA ÚNICA DE SAN ONOFRE –SUCRE-,

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Y, FISCALÍA

SECCIONAL DE SINCELEJO

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA LA IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 4 de marzo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora ENITH BERMEO CANTILLO, por intermedio de apoderada judicial, acudió en acción de tutela (fls 1 a 5) buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital y propiedad, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según los hechos narrados que se consignan a continuación.

En el año 1996 realizó una compraventa en la Notaría de San Onofre –Sucresegún escritura pública No. 347 de ese año, consistente en una casa ubicada en ese municipio, que suscribió con la señora Enaide Castro Batista, que luego fue registrada en instrumentos públicos. En el mes de junio de 2014 la señora Enaide decidió vender dicho inmueble al señor Luis Fernando Blanco Bermejo, protocolizado bajo la escritura pública No. 1339 del 25 de junio del citado año en la Notaría Primera del Círculo de Sincelejo –Sucre-. El señor Blanco Bermejo, actual propietario del inmueble solicitó un préstamo hipotecario a una entidad bancaria, habiéndosele negado con fundamento en que la escritura No. 347 del 30 de diciembre de 1996 que antecede a su 1 Sala conformada por los Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA y MARITZA BLANQUICETT LÓPEZ. tradición, tiene una anotación manuscrita con la indicación consistente en que esa anotación fue cancelada por oficio No. 1164-785 del 11 de septiembre de 2003, por la Fiscalía Tercera Seccional de Sincelejo. No se le permitió en momento alguno la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, tendiente a controvertir lo sucedido con dicha escritura pública y, ahora el propietario del inmueble le exige sanear lo ocurrido. A su juicio, el Juez de tutela debe pedir a la Fiscalía General de la Nación, que consulte si la escritura pública No. 347 de 1996 de la Notaría Única de San Onofre otorgada a favor de la señora Enith Bermeo Cantillo, fue cancelada dentro de algún proceso penal. Del mismo modo, que tal Notaría aporte los

documentos que fundamenten la nota de cancelación respectiva y, a la Superintendencia de Notariado y Registro para que informe lo que sea necesario. Por lo expuesto, pidió se amparen los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, corroborado que no existe proceso penal en la Fiscalía General de la Nación que haya cancelado la citada escritura pública, se ordene al Notario Único de San Onofre –Sucre-, que proceda a dejar sin efecto la anotación efectuada en ese documento, orden que debe hacerse extensiva a la Superintendencia de Notariado y Registro.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 20 de febrero de 2015 (fls 16 a 18) el A quo (i) avocó conocimiento de la acción de tutela y, ordenó (ii) notificar de la iniciación del proceso al accionante, así como a la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Tercera Seccional de Sincelejo-, a la Superintendencia de Notariado y Registro y, a la Notaría Única de San Onofre –Sucre-, para que dentro de los dos (2) días siguientes, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, envíen informe detallado de los hechos relacionados con la solicitud de protección constitucional.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 19 a 27). 2.3. Intervención de las demandadas El Notario Único de San Onofre –Sucre-, (fl 29), sostuvo que revisados los archivos que recibió cuando recibió esa Notaría, no le fue entregado soporte

alguno de la anotación puesta en la escritura 347 de 1996, de modo que de haber existido algún error por parte del Notario de la época Dr. Iván Ricardo Palomino, salvo mejor criterio legal, debe ser la Fiscalía General de la Nación, o en su defecto, cualquier autoridad judicial, quien se pronuncie dejando sin efecto o ratificando dicha anotación, pero con la aclaración que en su condición actual de Notario, no puede adoptar ninguna decisión respecto de esa nota. La Superintendencia de Notariado y Registro (fls 31 a 35), a través del Jefe de la Oficina Aserora Jurídica, pidió la desvinculación de esa entidad del trámite de la acción de tutela, en razón a que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. Sostuvo que según lo regulado en el decreto 2723 de 2014, la Superintendencia tiene como objetivo solamente la orientación, vigilancia y control de los servicios públicos de notariado y registro, pero no presta directamente el servicio de notariado, al encontrarse directamente a cargo de la Nación – Ministerio de Justicia. Agregó que según lo regulado en los artículos 45 a 47 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Registral) la cancelación de las escrituras públicas se hace por orden judicial o por declaración de los interesados. Manifestó que de los documentos aportados se observa una anotación en la escritura No. 347 de 1996, emitida por la Fiscalía Tercera Seccional de Sincelejo –Sucre-, pero sin embargo, en el folio de matrícula inmobiliaria No. 340-64242 no se encuentra inscrita la cancelación de dicha escritura ante la

Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, al solo existir dos anotaciones que consisten en igual número de compraventas, la No. 1 efectuada en 1997 y la No. 2 que se realizó el 12 de septiembre de 2014, pero la cancelación de la escritura No. 347 de 1996 no aparece. Finalmente, insistió en que la Superintendencia de Notariado y Registro carece de competencia para pronunciarse sobre el asunto, en la medida en que los notarios son autónomos en el ejercicio de sus funciones. El Fiscal 3º Seccional, Coordinador de la URI de Sincelejo, trasladó la comunicación que recibió al Jefe de la Unidad de Patrimonio Económico (fls 37 y 38), quien pidió se despache desfavorablemente la solicitud de amparo constitucional, por falta de legitimidad para actuar en la causa (fls 42 y 43). Manifestó la inexistencia de vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto no se ha podido establecer con seguridad que la anotación puesta al margen de la escritura 347, haya sido producida por orden de la Fiscalía Tercera Seccional de esa ciudad según oficio No. 1164-785 de septiembre de 2003, al no existir el oficio y, tampoco ese es el procedimiento para dejar sin efecto un instrumento público notarial de esa naturaleza. Agregó que tampoco resultan afectados los derechos a la defensa, al mínimo vital y a la propiedad de la actora, en razón a que revisado el sistema en su contra no se ha adelantado investigación alguna, ni se ha puesto en peligro su subsistencia y, verificado el certificado de libertad y tradición aportado por la

tutelante, se advierte que los actos notariales y de oficios de instrumentos públicos se encuentra relacionado e inscrito el bien inmueble de la escritura 347 del 30 de diciembre de 1996, cuya tradición pasó de la misma por venta al señor Luis Fernando Bermejo Blanco. Manifestó que la anotación efectuada al margen de la escritura No. 347 del 30 de diciembre de 1996 de la Notaría Única de San Onofre –Sucre-, no surge, ni producirá efectos jurídicos, porque para ello, debió comunicarse el oficio respectivo a la oficina de instrumentos públicos, sin que haya ocurrido, muestra de ello es que la accionante entregó en venta el inmueble mediante escritura No. 1339 del 25 de junio de 2014 y realizó el registro en la citada oficina, sin ningún traumatismo. Finalmente, señaló que la accionante no tiene legitimación en la causa por activa para acudir en acción de tutela, por cuanto no es la legítima propietaria del inmueble, siéndolo el señor Luis Fernando Bermejo Blanco, quien no otorgó poder para actuar.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes:  Copia de la escritura pública No. 347 del 30 de diciembre de 1996 (fls 7 y 8).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 4 de marzo de 2015 (fls 95 a 117) el A quo declaró improcedente la acción de tutela por falta de acreditación de la subsidiariedad, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable.

Esa decisión se basó en que las solicitudes efectuadas por la apoderada de la actora mediante la acción de tutela, no se elevaron primero a las entidades accionadas. Entonces, resaltó que debe buscarse la solución a la problemática, inicialmente ante la Fiscalía General de la Nación y a la Notaría Única de San Onofre –Sucrey, de no responder puede acudirse al amparo constitucional para la protección del derecho de petición, o de hacerlo negativamente, queda la vía ordinaria para buscar la protección de los derechos que resulten afectados.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 10 de marzo de 2015 (fls 127 y 128) la apoderada del accionante recurrió el fallo de tutela buscando su revocatoria, al considerar que debió abordarse el fondo del asunto por el perjuicio irremediable que se le está causando, al estar demostrado en el expediente que la Fiscalía Tercera no ordenó la cancelación de la escritura pública No. 347 del 30 de diciembre de 1996.

Para demostrar el perjuicio irremediable afirma que se afecta su derecho a la vivienda digna, en la medida en que con la venta de ese inmueble adquiriría un techo en la ciudad de Bogotá, y con lo ocurrido, lo que debe es sufragar una sanción pecuniaria por incumplimiento del contrato de compraventa. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral

7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si la Notaría Única de San Onofre – Sucre-, la Fiscalía Tercera Seccional de Sincelejo –Sucrey la Superintendencia de Notariado y Registro, vulneraron los derechos fundamentales alegados por la actora, a su juicio, por la anotación que aparece al margen de la escritura pública No. 347 del 30 de diciembre de 1996, que advirtió luego del 25 de junio de 2014, cuando se iba a trasferir el bien mediante contrato de compraventa. El problema jurídico planteado, se resolverá concretamente aplicando la jurisprudencia constitucional sobre la naturaleza residual y alcance de la acción de tutela, como medio de defensa judicial de los derechos fundamentales. 3.- En el caso concreto, la acción de tutela resulta improcedente por la falta de acreditación de los requisitos formales de procedibilidad, particularmente, la subsidiariedad La actora por intermedio de apoderada judicial, pidió al Juez Constitucional la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, propiedad y mínimo vital, que considera vulnerados por la Fiscalía Tercera Seccional de Sincelejo, por la Notaría Única de San Onofre –Sucrey por la Superintendencia de Notariado y Registro, por el hecho de aparecer en letra manuscrita, al margen de la escritura pública No. 347 del 30 de diciembre de

1996, que “por oficio No. 1164-785 del 11 de septiembre del 2003, la Fiscalía Tercera Seccional de Sincelejo ordenó la cancelación de la presente Escritura Pública por Resolución establecida con fecha 28 de Agosto del año 2003, firmado Gerardo E. Rosa Rosa, Fiscal 3º Seccional” (fl. 8). En la respuesta a la solicitud de amparo constitucional, el titular actual de la Notaría Única de San Onofre –Sucre-, manifestó que revisados los archivos que recibió cuando asumió ese cargo, no aparece soporte alguno de la anotación puesta en la citada escritura, razón por la cual considera que debe ser la Fiscalía General de la Nación la llamada a pronunciarse sobre el asunto (fl 29). A su vez, la Fiscalía Dieciséis Delegada Seccional de Sincelejo, con funciones de Coordinador de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico, Fe Pública y otros, informó que no se ha podido establecer son certeza que dicha anotación haya sido producida por orden de esa entidad, al no existir ese oficio, y “tampoco ese es el procedimiento, para dejar sin efecto un instrumento notarial de esa naturaleza” (fl 42). Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro afirmó que su competencia se traduce en la orientación, vigilancia y control de los servicios públicos de notariado y registro, sin que preste directamente la actividad de notariado, así como enfatizó en que la cancelación de una escritura pública procede por orden judicial o mediante declaración de los interesados, según lo

regulado en los artículos 45 a 47 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Registral). Luego del recuento de los hechos y de la situación jurídica relacionada con el asunto, como acertadamente lo consideró la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de la Judicatura de Sucre en el fallo de primera instancia, la apoderada de la actora acudió directamente al Juez de Tutela, para que solucione lo relacionado con dejar sin efectos la anotación de la citada escritura pública, sin acudir primero a las autoridades accionadas, esto es, a la Fiscalía Tercera Seccional de Sincelejo, a la Notaría Única de San Onofre –Sucrey, de ser necesario, a la Superintendencia de Notariado y Registro. Lo afirmado, por cuanto de la respuesta a la acción de tutela se infiere que si bien es cierto el titular de la Notaría Única de San Onofre informó no tener el documento que soporta dicha anotación en la escritura pública y la Fiscalía Tercera Seccional expuso no haber establecido con certeza haberse expedido por esa entidad tal oficio, también lo es que, no aparece prueba demostrativa que la actora haya agotado primero solicitud ante dicha Notaría y/o Fiscalía para establecer su origen y con ello tener certidumbre de lo sucedido y luego emprender el procedimiento tendiente a dejarla sin efectos. Ciertamente, la cancelación de las escrituras públicas, según lo regulado en el Estatuto Registral (Decreto 960 de 1970), implica un procedimiento a solicitud de los interesados por decisión individual o por mutuo acuerdo según el caso, salvo prohibición legal (arts. 452 y 463 ibídem) o por orden de autoridad judicial

(art. 474 ejusdem) la cual debe comunicarse al Notario que conserva el original de la cancelada. De tal manera que si existe una anotación marginal en la escritura de compraventa No. 347 del 30 de diciembre de 1996 cuyo original reposa en la Notaría Única de San Onofre –Sucre-, lo primero que debió hacer la actora a través de su apoderada fue acudir directamente a dicha Notaría para verificar el soporte de tal nota y, luego de ello dirigirse a la autoridad judicial que la profirió, esto es, a la Fiscalía Tercera Seccional de Sincelejo, para establecer el fundamento de la misma y, de ser posible obtener pronunciamiento judicial tendiente a dejarla sin efectos. Solamente a través de la actividad descrita y luego de obtenerse una respuesta negativa, agotados los recursos y acciones procedentes en la vía ordinaria o, en todo caso que pudiera afectar derechos fundamentales, se habilitaría a la Jurisdicción Constitucional, así fuera para deparar un amparo transitorio. Si esta Sala actúa de manera contraria, desvirtuaría el carácter residual o subsidiario de la acción de tutela (arts. 86 C.P. y 1º y ss del Decreto 2591 de 1991), que equivale a sostener que la Jurisdicción Constitucional adquiere 2 “ARTICULO 45. <CANCELACIÓN DE ESCRITURA PÚBLICA>. La cancelación de una escritura puede hacerse por declaración de los interesados o por decisión judicial en los casos de Ley”. Aparte destacado declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-355-97 del 4 de agosto de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo

Mesa. 3 “ARTICULO 46. <ACUERDO PRIVADO>. El otorgante o los otorgantes de una escritura pueden declararla cancelada o sin efecto por decisión individual o por mutuo acuerdo según el caso, en una nueva escritura, con todos los requisitos legales, siempre que la retractación o revocación no esté prohibida”. 4 “ARTICULO 47. <CANCELACIÓN JUDICIAL>. La cancelación decretada judicialmente se comunicará al Notario que conserva el original de la escritura cancelada mediante exhorto, que ha de contener la transcripción textual del encabezamiento, fecha y parte resolutiva pertinente de la providencia, y que será protocolizado directamente por el interesado”. competencia por esa vía, únicamente, de resultar amenazados o vulnerados los derechos fundamentales del (la) solicitante, cuya génesis puede atribuirse a una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares (en los casos dispuestos en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991), y de haberse agotado el otro(s) medio(s) de defensa –ante la administración o judicial) con los que cuenta el(la) afectado(a) , con excepción, de aquellos casos en los que a pesar de la existencia de otras posibilidades defensivas, se pretenda en concreto, evitar la ocurrencia de un perjuicio ius fundamental irremediable, que se caracteriza por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad5. Debe reiterarse que en el presente caso, en primer lugar, la actora no agotó el procedimiento ante la Fiscalía tantas veces mencionada para determinar con

precisión el origen de la anotación marginal de la pluricitada escritura pública, lo que advierte, en segundo lugar, que ni siquiera existe una negativa de esa entidad, así como tampoco de la Notaría Única de San Onofre –Sucreexpresada directamente a la actora y menos aún se haya acudido a otros medios administrativos y judiciales de defensa, que autorice a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria como Juez Constitucional avocar de fondo la solicitud de protección de las garantías básicas alegadas. Tampoco, emerge meridianamente la acreditación de los requisitos del perjuicio irremediable que haga posible la habilitación de competencia de esta Sala como Juez Constitucional, con la sola afirmación de la apoderada de la tutelante vertida en la impugnación del fallo de tutela, consistente en que esa anotación marginal en la escritura pública, le obstaculiza la consecución de una vivienda digna con el producto de la venta y la pone frente al pago de una sanción pecuniaria por el incumplimiento del contrato de compraventa, cuando, 5 Corte Constitucional, sentencia T-565 de 2011. de un lado, la venta del inmueble la hizo en 1996, esto es, hace aproximadamente 19 años y, del otro, revisado el mismo, no aparece cláusula penal consensuada. Del mismo modo, si bien se obligó contractual y legalmente al saneamiento de cualquier gravamen existente (cláusula quinta del contrato), también lo es que el mismo está condicionado al requerimiento y declaración judicial respectiva. Los argumentos expuestos son suficientes para confirmar integralmente el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo

Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por medio del cual DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO de los derechos fundamentales alegados, en la acción de tutela, a la que acudió por intermedio de apoderada judicial ENITH BERMEJO CANTILLO, contra la NOTARÍA

ÚNICA DE SAN ONOFRE –SUCRE-, DE LA FISCALÍA TERCERA

SECCIONAL DE SINCELEJO Y, DE LA SUPERINTENDENCIA DE

NOTARIADO Y REGISTRO.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Vicepresidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial