CSDJ - F70001110200020150037301ADJUNTA20190916140339-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Santiago de Cali, agosto treinta de dos mil diecinueve Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No 700011102000201500373 01 Aprobado según Acta No. 061 de la misma fecha Referencia: Abogado en apelación de sentencia. ASUNTO A TRATAR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, resolver recurso de apelación interpuesto contra sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, el 5 de abril de 20181, mediante la cual sancionó al abogado ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS con CENSURA, como responsable de la falta consagrada en el artículo 33 numeral 11 de la Ley 1123 de 2007, en modalidad culposa, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que impide emitir un pronunciamiento de fondo. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sentencia. Sala dual integrada por los magistrados Emiro Eslava Mojica (ponente) y Orlix del Carmen Ricardo Álvarez.. Se originó el presente proceso disciplinario en compulsa de copias ordenada por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Sincelejo2, en auto del 28 de abril de 2015, para que se investigara disciplinariamente al togado ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS, pues al

interior del proceso Ordinario de Responsabilidad Civil radicado No. 201400021-00 allegó edictos emplazatorios del 23 y 30 de noviembre de 2014 realizados en el periódico El Tiempo, los cuales no fueron ordenados, ni elaborados por el despacho. Calidad de disciplinable. Se acreditó la calidad de abogado de ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS,3 identificado con la cédula de ciudadanía N° 92.528.872 y tarjeta profesional vigente No. 105647, conforme a la certificación allegada al expediente. Igualmente, se informó su dirección de domicilio y residencia4. Apertura de proceso disciplinario. El Magistrado Instructor por auto calendado el 22 de mayo de 20155 en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO, y fijó el 28 de julio de la misma anualidad, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, sin embargo la misma fue reprogramada por el despacho para el 5 de octubre mismo año.6 2 Folio 1 a 27 c.o. 3 Fl. 34 c.o 4 Fl. 42 c.o 5 Fl. 44 c.o 6 Fl. 50 y 59 c.o Audiencia de pruebas y calificación provisional. Ante la incomparecencia del investigado7 se le emplazó, declaró persona ausente y designó defensora de oficio8. El 30 de marzo de 2016 se realizó la primera sesión 9, con asistencia del investigado y su defensora de oficio. Se escuchó en versión libre al investigado quien manifestó que al interior

del proceso radicado No. 2014-00021-00 se le reconoció personería para actuar en calidad de apoderado judicial de la demandante en diciembre de 2014 y que si bien allegó al Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Sincelejo los edictos emplazatorios a los accionados del 23 y 30 de noviembre de 2014 señalados como fraudulentos, esto le fueron entregados directamente por su cliente Elida Casas González, quien los realizó asesorada por su anterior abogado. Resaltó que si bien era su responsabilidad verificar el contenido de dichos oficios él no participó, ni en su elaboración, ni en su publicación; aunado a que tal circunstancia no generó ninguna afectación al proceso, pues se cumplió el objeto de los mismos, que consistía en la comparecencia a la litis de los demandados. Como prueba a petición del investigado el a quo ordenó requerir al Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Sincelejo para que remitiera copia íntegra del asunto radicado No. 201400021-00, y escuchar en testimonio a Elida Casas González. 7 Fl. 62 c.o. 8 Fl.69 c.o. 9 Fl. c.o La segunda sesión se adelantó el 25 de julio de 2017 10 , con la asistencia del defensor de confianza del investigado y la señora Elida Casas González, a quien se le recepcionó su testimonio y manifestó que los edictos emplazatorios del 23 y 30 de noviembre de 2014, los realizó ella sin intervención, ni asesoría del encartado y tenían por finalidad impedir que se

realizara algún tipo de negociación sobre el bien objeto de litis. Resaltando que por error le entregó los mentados documentos al investigado. La tercera sesión se adelantó el 20 de septiembre 2017 11 , con la presencia del defensor de confianza del encartado y el Juez compulsante. Pruebas allegadas en esta etapa procesal.

1. Documental allegada con la compulsa de copias por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Sincelejo. (Fl 2 a 27 c.o.).

Calificación Provisional. El Magistrado Instructor consideró que conforme al acervo probatorio recolectado se debía proceder a formular cargos contra ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS, pues presuntamente desconoció el deber establecido en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, con lo cual pudo haber incurrido en la comisión de la falta establecida en el artículo 33 numeral 11 ibídem, a título de culpa . Determinó el a quo que el abogado disciplinado posiblemente incurrió en falta contra la recta y leal realización de la justicia pues en calidad de 10 Fl.221 c.o. 11 Fl.230 c.o. apoderado judicial de la parte actora al interior del proceso radicado No. 2014-00021-00, adelantado en el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Sincelejo, el 30 de enero de 2015 con el fin de dar cumplimiento a la notificación de los accionados del auto admisorio de la demanda, allegó copia de dos edictos emplazatorios fraudulentos del 23 y 30 de noviembre de 2014, pues estos no habían sido

ordenados por el despacho de conocimiento, ya que tal orden solo se concretó por el despacho en auto del 1º de diciembre de la misma anualidad. No se decretaron pruebas a practicarse en audiencia de Juzgamiento. Audiencia de juzgamiento. El 22 de marzo de 2018 12 , se adelantó la sesión de que trata el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, con asistencia del defensor de confianza del disciplinado quien rindió alegatos de conclusión manifestando su prohijado no incurrió en la falta que se le imputó, pues para la época en que se realizaron las publicaciones que se consideran irregulares no fungía como apoderado judicial de la demandante, por lo tanto no se le podía atribuir responsabilidad disciplinaria por ello, y en su lugar se debía absolver de los cargos imputados. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 5 de abril de 201813, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre, sancionó al abogado ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS con CENSURA, como responsable de la falta consagrada en el artículo 33 numeral 11 de la Ley 1123 de 2007, en modalidad culposa. 12 Fl. 261 c.o. 13 Fl. 266 a 279 c.o. Señaló el a quo que conforme al acervo probatorio recolectado, estaba demostrado que LEDESMA AGUAS incurrió en falta contra la recta y leal realización de la justicia, pues al interior del proceso radicado No. 201400021-00 tramitado en el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado de

Restitución de Tierras de Sincelejo, allegó el 30 de enero de 2015 dos edictos emplazatorios fraudulentos del 23 y 30 de noviembre de 2014, publicados en el periódico El Tiempo en los que se comunicaba a los accionados el auto admisorio de la demanda, desconociendo que dicha publicidad solo se ordenó por el despacho el 1º de diciembre de 2014 y los oficios para cumplir con la carga procesal le fueron entregados por la secretaria del Juzgado solo hasta el 18 siguiente. Por lo anterior, concluyó el Seccional de Instancia que el togado faltó a su deber objetivo de cuidado, pues no verificó que la documental que estaba allegando al Juzgado Civil, no era la misma que se le había entregado por el despacho. Finalmente, refirió el Magistrado de Instancia que teniendo en cuenta que la conducta le fue atribuida a título de culpa, la trascendencia social de la misma, circunstancias que constituyen un mal ejemplo para la sociedad que mira en el profesional del derecho a un individuo respetuoso de las leyes, y como no cuenta con antecedentes disciplinarios, conforme con el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, consideró proporcional imponerle sanción de

CENSURA.

DEL RECURSO DE APELACIÓN En el término legal el disciplinado ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS interpuso recurso de apelación14 alegando que no incurrió en la falta del artículo 33 numeral 11 de la Ley 1123 de 2007, pues cuando se realizaron las publicaciones del 23 y 30 de noviembre de 2014, que se consideraron

irregulares en el proceso radicado No. 2014-00021-00, él no fungía como apoderado de la demandante, pues tal calidad solo se le reconoció posteriormente. En segundo lugar, señaló por estos hechos también fueron investigados por la Fiscalía 16 Seccional de Sincelejo, autoridad que dictó resolución de archivo en su favor por atipicidad de la conducta, con lo cual es claro no incurrió en irregularidad alguna.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 constitucional, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”, norma desarrollada por el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que al establecer las funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le defirió “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura”, concordante con el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. 14 Fls. 285 a 287 c. o. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en

razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que

respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.15 Asunto a resolver.- Atendiendo los fines del recurso de apelación sometido a examen de esta Sala, como se dijo antes, correspondería desatar la alzada presentada por el disciplinado ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS contra sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre el 5 de abril de 2018, mediante la cual se le sancionó con CENSURA, como responsable de la falta consagrada en el artículo 33 numeral 11 de la Ley 1123 de 2007, en modalidad culposa, de no ser porque se advierte causal de nulidad por existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, en tanto el a quo al momento de proferir cargos imputó la falta antes descrita en la modalidad culposa, calificación que mantuvo hasta dictar sentencia, desconociendo que este comportamiento es ontológicamente doloso, como pasa a explicarse.

Caso concreto: Como se dijo anteriormente seria del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado de no ser porque existe irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, por la cual se debe declarar la nulidad en aplicación del artículo 99 ídem que dispone: “Art. 99 - En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el

funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la normatividad anterior, declarará la nulidad de lo 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”. En efecto, debe indicarse que uno de los fines esenciales del Estado Colombiano incorporados a nuestro ordenamiento constitucional, y para el asunto que nos ocupa, lo enmarca el artículo 29 de la Carta Política, pues constituye el sustento axiológico del derecho fundamental al debido proceso y, por ende, del conjunto de garantías previstas en nuestro derecho procesal. De allí, surge el deber de todas las autoridades de seguir el procedimiento legal, con estricta observancia de las reglas técnicas, principios y términos inherentes al proceso, protegiendo y haciendo efectivas esas garantías constitucionales en todo momento y en todo acto procesal, máxime cuando se ve enfrentado el ciudadano al ejercicio del ius puniendi del Estado. En esas garantías, sin lugar a dudas, surge el derecho de defensa como expresión del debido proceso, desde el inicio de cualquier actuación, sea esta penal o disciplinaria. Para el efecto, las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 del Código Deontológico del Abogado, siendo ellas:

1. Falta de competencia

2. Violación al derecho de defensa del disciplinable

3. Existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Ahora bien, verificada minuciosamente la actuación, está demostrado que al

momento de la calificación de la modalidad de la falta del articulo 33 numeral 11 de la Ley 1123 de 2007 se indicó su comisión a título de culpa, desconociendo que se enmarca en modalidad dolosa, pues es evidente para esta Sala el conocimiento del disciplinado en su acción reprochable, y su voluntad de cometerla pues como profesional en las lides del derecho y por su experiencia, era plenamente conocedor que debía verificar la legalidad de la documentación que allegaría al trámite civil, más aun se trataba de los edictos emplazatorios mediante los cuales se comunicaría a su contraparte el auto admisorio de la demanda, orden que solo se había concretado el 1º de diciembre de 2014, por lo tanto era palmario para él que los avisos del 23 y 30 de noviembre de 2014 publicados en el periódico El Tiempo habían sido divulgados irregularmente y que al incorpóralos a las diligencias estaba incurriendo en comportamiento violatorio del ordenamiento disciplinario y en claro desconocimiento del artículo 28 numeral 6 ibídem. Reproche disciplinario que va dirigido contra aquellos que actúan con la intención de cometer lo prohibido por la ley, pues conocen las consecuencias de sus actos y a pesar de ello realizan la acción censurable, constituyéndose ese conocimiento en un requisito previo a la voluntad del disciplinado. Conforme con lo anterior, es preciso indicar que el auto mediante el cual se profiere la formulación de cargos, es una providencia de trámite por medio de la cual se establece la base para construir el proceso disciplinario, y en la que se señala al investigado la presunta falta en la que pudo haber incurrido

a efecto de que pueda ejercer su derecho a la defensa. De esta manera, es imperativo que los procesos judiciales estén desprovistos de irregularidades sustanciales, respetando de esta manera el rito, las formas, principios, derechos y reglas predeterminadas en el derecho sustantivo, de acuerdo con los lineamientos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollados legalmente para el caso, dentro del articulado antes reseñado. El incumplimiento de lo anterior, genera lo que la doctrina denomina errores in iudicando, y que no son otra cosa que errores de derecho que se producen por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial, o por darse una interpretación errónea de la misma. Así entonces, estos yerros imponen la invalidación de la actuación cuando afecten garantías y derechos de los sujetos procesales o menoscaben las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, como en el caso que ahora es materia de estudio. En este punto es preciso indicar que de conformidad con los principios de trascendencia y residualidad al afectarse las garantías de los sujetos procesales y al vulnerarse las bases fundamentales del juicio, se debe declarar la nulidad para corregir el error prominente en la tramitación del proceso, lo cual conlleva a que se rehaga la actuación desde el momento en que se vulneró el debido proceso. Conviene entonces advertir, que el pliego de cargos enrostrado al abogado ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS, en la que se funda la decisión de primera instancia, se encuentra viciado de nulidad, toda vez que el ejercicio jurídico de la adecuación de la modalidad de la falta disciplinaria del artículo

33 numeral 11 del Estatuto Deontológico del Abogado, fue errónea e imprecisa, pues no se respetó el principio de legalidad al encuadrar la conducta dolosa en una culposa, sin tener en cuenta que al proceso radicado No. 2014-00021-00 el togado allegó una prueba amañada. Bajo esta perspectiva estima la Sala, que no queda remedio distinto al de decretar la nulidad de las presentes diligencias a partir de la audiencia de Juzgamiento del 22 de marzo de 2018 dejando a salvo las pruebas recaudadas, para que la primera instancia a partir de ese momento procesal reanude la actuación seguida contra ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS, de conformidad con el inciso segundo del artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, que establece: . “Artículo 106. Audiencia de juzgamiento. (…) Si agotada la fase probatoria, el funcionario advierte la necesidad de variar los cargos, así lo declarará de manera breve y motivada, en cuyo caso los intervinientes podrán elevar una nueva solicitud de pruebas, evento en el cual se procederá conforme a lo indicado en los incisos segundo y tercero del artículo precedente; sin pruebas por practicar o evacuadas las ordenadas, se concederá el uso de la palabra por un lapso no superior a veinte minutos, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Público si concurriere, al disciplinable y a su defensor si lo hubiere, al cabo de lo cual se dará por finalizada la audiencia”. Negrita y subrayado fuera del texto. Finalmente, es preciso indicar que el derecho disciplinario de abogados es

tan garantista que al establecer la variación del pliego de cargos en la audiencia de juzgamiento, retrotrae la actuación disciplinaria al estado probatorio, pues las partes pueden peticionar nuevas pruebas que consideren pertinentes o mantenerse con las que ya fueron decretadas y practicadas, en consecuencia la nulidad avizorada no es necesario decretarla a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional en la que se formularon los cargos, máxime al contarse con la etapa de saneamiento antes descrita. Esta Colegiatura EXHORTA al a quo, para que tramite con absoluta celeridad la presente actuación, con la finalidad de evitar el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de la audiencia de Juzgamiento celebrada el 22 de marzo de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre, inclusive, dejando a salvo las pruebas recaudadas, acorde con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. . SEGUNDO. Por Secretaría Judicial de la Sala Seccional, notifíquese inmediatamente a los intervinientes. TERCERO. DEVUÉLVASE el expediente inmediatamente a la Sala de origen, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Doctor CARLOS MARIO CANO DIOSA Aprobado según Acta No.061 del treinta (30) de agosto de 2019

Radicación: 700011102000201500373-01

Con el debido respeto por la Sala Mayoritaria, me permito dejar consignadas las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia, con Salvamento de Voto. El suscrito Magistrado considera que no era procedente en el asunto de la referencia, decretar la nulidad de lo actuado en sede de primera instancia a partir de la audiencia de juzgamiento celebrada el 22 de marzo de 2018, en razón a la inexistencia del error sustancial señalado en la providencia aprobada por la Sala. En efecto, se dijo en el auto referido: “Conviene entonces advertir, que el pliego de cargos enrostrado al abogado ÁLVARO YESID LEDESMA AGUAS, en la que se funda la decisión de primera instancia, se encuentra viciado de

nulidad, toda vez que el ejercicio jurídico de la adecuación de la modalidad de la falta disciplinaria del artículo 33 numeral 11 del Estatuto Deontológico del Abogado, fue errónea e imprecisa, pues no se respetó el principio de legalidad al encuadrar la conducta dolosa e una culposa, sin tener en cuenta que al proceso radicado No. 2014-00021-00 el togado allegó una prueba amañada.” Si se tiene en cuenta que el dolo y la culpa son modalidades del ilícito disciplinario, se comprende que el planteamiento hecho por el actor remite a la legitimidad o no de la variación de la calificación jurídica de la falta disciplinaria. Es decir, la irregularidad que se presenta como constitutiva de vulneración de garantías constitucionales conduce a determinar si en los procesos disciplinarios es legítimo o no que, habiéndose formulado cargos por una falta determinada y bajo una modalidad de conducta, se profiera fallo sancionatorio por esa misma falta pero bajo una modalidad diferente.

46. Sobre la variación de la calificación jurídica de la conducta, la Corte tiene líneas jurisprudenciales definidas, tanto en derecho procesal penal como en derecho procesal disciplinario.

En efecto, en múltiples determinaciones, de constitucionalidad y de tutela, esta Corporación ha considerado que la calificación que de una conducta punible se hace en la resolución de acusación tiene carácter provisional dado que es posible que ella se varíe en la etapa de juzgamiento, bien porque concurran pruebas que den cuenta de una adecuación típica diferente, o bien porque se tome conciencia en cuanto a

que al momento de la calificación se incurrió en un error en la adecuación típica del comportamiento. En tales oportunidades, la Corte ha resaltado la compatibilidad que existe entre el instituto de la variación de la calificación jurídica provisional y el Texto Superior pues nada se opone a que los cargos formulados se adecuen a las resultas del período probatorio del juicio. Sobre este particular, un precedente muy significativo es la Sentencia C-491-96, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, que declaró exequible la expresión “provisional” que hacía parte del artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, relativo a los requisitos formales de la resolución de acusación y, entre estos, a la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Con posterioridad, esta doctrina se ha desarrollado en las Sentencias T-43997, C-541-98, C-132-99, C-620-01, C-760-01, C-199-02 y C-416-02. Y en derecho procesal disciplinario, la Corte, en la Sentencia C-1076-02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, con excepción de las expresiones “de ser necesario”, declaró exequible el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, que regula la variación de la calificación que de la conducta se hace en el pliego de cargos. En este pronunciamiento se resaltó el carácter provisional de esa calificación, la legitimidad de la variación dispuesta en la norma demandada y la compatibilidad existente entre, por un lado, la calificación provisional y la posibilidad de variación y, por otro, la exigencia de respeto de la presunción de inocencia del

disciplinado. No obstante, se resaltó que frente a la nueva calificación debía garantizarse el derecho de defensa, fundamentalmente brindando la posibilidad de solicitar y practicar pruebas en torno a esa nueva adecuación. En este orden de ideas, frente a la Carta Política es legítimo que, habiéndose proferido pliego de cargos por una falta disciplinaria, se profiera fallo por una conducta diferente, siempre y cuando se haya variado la calificación provisional y se haya respetado el derecho de defensa del disciplinado.

47. En el caso planteado por el actor, se está ante la variación de la calificación de la falta disciplinaria pero no de una conducta a otra diferente sino de una imputación dolosa a una imputación culposa en relación con una misma conducta.

En efecto. En la apertura de investigación disciplinaria, al actor y a los demás disciplinados, se les hizo una imputación fáctica por la suscripción del acta de recibo final de la obra y por la suscripción y aprobación del acta de liquidación y una imputación jurídica que se adecuó a los artículos 24.8, 26.1, 26.2, 26.4, 51, 53 y 60 de la Ley 80de 1993 y a los artículos 20, 38 y 144 de la Ley 200 de 1995. Luego, en el pliego de cargos se mantuvo la imputación fáctica y la imputación jurídica se hizo por la falta consagrada en el artículo 25.4 de la Ley 200 de 1995, la que se imputó a título de dolo. Finalmente, en los fallos sancionatorios de

primera y segunda instancia, se mantuvo la imputación fáctica y la imputación jurídica solo que la conducta fue imputada no a título de dolo sino de culpa gravísima. En estas condiciones, no es cierto el argumento esgrimido por el actor en el sentido que se lo sancionó por una falta dolosa con la motivación inherente a una falta culposa, pues si bien en el pliego de cargos se le imputó una conducta dolosa, en el fallo de primera y segunda instancia se varió la imputación ya que en lugar de una conducta dolosa se imputó una conducta culposa. Sobre este particular hay que indicar que efectivamente, en el pliego de cargos se expuso que a los investigados se les imputaba una falta disciplinaria a título de dolo y para ello se tuvo en cuenta el conocimiento de la ilicitud de su obrar y su voluntad de obrar a pesar de ese conocimiento. Con todo, en estricto sentido, no se advertían fundamentos probatorios para formular una imputación de esa índole ya que la prueba era indicativa que se estaba ante un imprudente obrar de los disciplinados antes que ante una conducta cometida con conocimiento y voluntad. Luego, en el fallo disciplinario se reconsideró el título de la imputación y se lo hizo de tal manera que la responsabilidad se declaró por una falta cometida con culpa gravísima y no con dolo. Qué duda cabe que esta imputación es mucho más consistente con lo demostrado en el proceso pues los actores, a pesar de su nivel directivo, se limitaron a suscribir y a aprobar las actas que les fueron puestas de presente, sin preocuparse por verificar las reales condiciones de ejecución de la obra

contratada; proceder con el cual validaron el recibo de un obra, la liquidación de un contrato y su pago total a pesar de que había sido cumplido sólo de manera parcial. Para la Corte, no contraría ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a título de dolo y que en el fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta pero cometida a título de culpa. Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que, como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestación de los cargos y luego practicadas, se desvirtúe o atenúe la inicial forma de imputación, lo que es consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho de defensa que le asiste al disciplinado. Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a su reconsideración, pueda haber lugar a ella.

48. Desvirtuada la afirmaci