CSDJ - F70001110200020150075401ADJUNTA20160217165343-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero diez de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 700011102000201500754 01 Aprobado según Acta No. 013 de la misma fecha

Accionante: HERMES DEL CRISTO MULFORD HERAZO

Accionado: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y GOBERNACIÓN DE SUCRE

Y OTROS

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 16 de diciembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Sucre1, que declaró improcedente el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor HERMES DEL CRISTO MULFORD HERAZO, acudió en acción de tutela (fls 1 a 6) buscando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las demandadas, según los hechos narrados y que se consignan a continuación.

Fue nombrado como docente el 28 de septiembre de 1976 y ha laborado ininterrumpidamente desde esa fecha. Mediante Resolución No. 0412 del 17 de julio de 2010, le fue reconocida su

calidad de pensionado, sin que le fueran incluidos todos los factores salariales a que tiene derecho, y solamente se le liquidaron los fijados en el Decreto 1158 de 1994, atendiendo a una errada interpretación de las accionadas, de lo regulado en el Decreto 3752 del 23 de diciembre de 2003. El 1 de julio de 2015 radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, una solicitud de ajuste a su pensión de jubilación, la que mediante Resolución 1450 del 30 de octubre de 2015 le fue negada, con base en que para la época de adquirir el estatus de pensionado, se encontraba vigente el Decreto 3752 del 23 de diciembre de 2003, y que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de Resolución No. 412 del 17 de julio de 2010 1 Sala conformada por los Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA y MARITZA BLANQUICETT LÓPEZ. le reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación, efectiva a partir del 9 de mayo de 2006. Todo lo indicado, con fundamento en una hermenéutica errada sobre el marco temporal y espacial, en los cuales debía aplicarse lo ordenado por la Ley 812 de 2003, en cuanto a los pagos que se le debían efectuar, desconociendo con ello derechos adquiridos durante su carrera docente, que se encontraban consolidados a la entrada en vigencia de la citada norma. Le fueron canceladas mediante Resolución No. 720 de 2010 unas cesantías parciales, los cuales tienen por sustento legal los factores salariales regulados en la Ley 91 de 1989.

Por lo señalado, pidió el amparo de los derechos fundamentales alegados, pues se trata de una persona de la tercera edad, y como consecuencia, se decrete la ilegalidad de la Resolución No. 1450 del 30 de octubre de 2015, del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por violación de la Constitución y de la Ley. Por ende, se ordene a la citada entidad, se realice un reajuste a su pensión de jubilación, acorde con la fecha de su vinculación laboral, la base de la cotización y el mandato expreso de la Ley 91 de 1989, y se ordene la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales a que tiene derecho.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 14 de diciembre de 2015 (fl 20 y su reverso) el A quo (i) avocó conocimiento de la acción de tutela y, ordenó (ii) notificar a la Gobernación de Sucre –Secretaría de Educación Departamental-, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Ministerio de Educación Nacional, para que dentro de los dos días siguientes se pronunciaran sobre la acción constitucional y, (ii) dispuso tener como pruebas en cuando haya lugar en derecho, los documentos arrimados por el actor en el escrito de tutela.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 21 a 26). 2.2. Intervención de las demandadas y de los vinculados De forma extemporánea se pronunció el Ministerio de Educación Nacional, manifestando su falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que

esa entidad no atiende solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las Secretarías de Educación y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls 43 y 44). Por fuera del término perentorio de dos (2) días de traslado de la acción constitucional, se pronunció la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre (fls 46 a 48), en el sentido consistente en que al actor le fue liquidada su pensión de jubilación acorde a derecho, esto es, con la asignación básica mensual como factor salarial a tener en cuenta, conforme con lo regulado en el Decreto 3752 del 2003, norma que se encontraba vigente a la fecha de su estatus. Agregó, que el actor solicitó ajuste de su pensión la cual fue resuelta mediante Resolución No. 1450 del 30 de octubre de 2015, por medio de la cual le fue negado lo pedido, reiterando los mismos argumentos descritos en el párrafo anterior.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes:  Copia de la Resolución No. 0412 del 17 de julio de 2006, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación al actor (fls 7 y 8).  Copia de la Resolución No. 1450 del 30 de octubre de 2015, a través de la que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó al accionante la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación (fls 12 a 14).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 16 de diciembre de 2015 (fls 28 a 35) el A quo declaró

improcedente la acción de tutela, luego de sostener que las pretensiones del accionante, consistentes en que se decrete la ilegalidad de la Resolución No. 1450 de 2015 y que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se realice un ajuste de su pensión de jubilación, puede ser solicitada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que se haya demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela Al notificar el fallo de tutela a la actora, en el reverso del folio 35, de forma manuscrita señaló “IMPUGNO”.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

De la misma manera, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al examinar lo regulado en los artículos 14 a 19 sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria continúa ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró mediante Auto No. 372 del mismo año.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe determinar si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, el expedir la Resolución No. 1450 del 30 de octubre de 2015, por medio de la cual negó la solicitud de revisión de la liquidación de la pensión de jubilación como docente al actor, vulneró los derechos fundamentales que alega. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala aplicará en concreto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción para ordenar reliquidar pensiones. 3.- En el caso concreto, resulta improcedente la acción de tutela para dejar sin efectos el Acto Administrativo por medio del cual la entidad demandada negó la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación al actor, por cuanto puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir su legalidad, sin que se advierta perjuicio irremediable Ciertamente, del análisis de los hechos y pruebas obrantes en el proceso de tutela, esta Sala encuentra que el señor Hermes del Cristo Mulford Herazo, ingresó al servicio docente el 28 de septiembre de 1976 y, mediante Resolución No. 0412 del 17 de julio de 2010 le fue reconocida la pensión vitalicia de Jubilación. El 01 de julio de 2015, el accionante radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre solicitud de ajuste de la pensión, la cual le fue negada por Resolución No. 1450 del 30 de octubre de 2015, con base en que para el momento en que adquirió el estatus de pensionado, esto es, el 17 de mayo de

2006, se encontraba vigente el Decreto 3752 de 2003, el cual en su artículo 3º dispuso que “La base de la liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza el docente (…)” (fls 50 y 51). A través de oficio 700.11.03 SE. OPSM, del 18 de diciembre de 2015 le fue respondido derecho de petición que el actor radicó a esa entidad el 26 de noviembre de 2015, respuesta en la cual se le reiteró que “los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de esta pensión de jubilación, fueron los establecidos por el Decreto 3752 de 2003, en este caso, la asignación básica mensual” (fls 52 y 53). Justamente, como pretensión de la acción de tutela el accionante pidió se decrete la ilegalidad de la Resolución No. 1450 del 30 de octubre de 2015, del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por violación de la Constitución y de la Ley. Por ende, se ordene a la citada entidad, realice un reajuste a su pensión de jubilación, acorde con la fecha de su vinculación laboral, la base de la cotización y el mandato expreso de la Ley 91 de 1989, y se ordene la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales a que tiene derecho. La Sala recuerda que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, en

materia de reliquidación de pensiones, como regla general, la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto, las controversias relacionadas con la seguridad social, deben ventilarse por los medios de defensa que ofrece el ordenamiento jurídico, que pueden ser de tipo administrativo o judicial. Sin embargo, para esa misma Corporación, si la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones es excepcionalísima, con mayor razón, esa misma circunstancia debe predicarse de la reliquidación de pensiones ya reconocidas, pues en primer lugar, se trata de una materia que atañe al juez ordinario y debe proponerse en el escenario natural propio de esa clase de procesos y, en segundo lugar, se trata de una prestación económica reconocida y, por regla general, no existe amenaza o vulneración del derecho al mínimo vital del peticionario. 2 Sobre el tema, entre otras, puede consultarse la sentencia T-724 de 2013. Sin embargo, para la Corte, corresponde al Juez Constitucional examinar en cada caso concreto, de acuerdo con las condiciones particulares de quien reclama el amparo de sus derechos, para poder determinar si el asunto es de índole constitucional o meramente legal. De tal suerte que se han establecido una serie de requisitos que deben acreditarse por la persona que busque “obtener el amparo transitorio de los derechos que considere vulnerados con la liquidación incorrecta de su pensión, a saber: “(i) el interesado tenga la calidad de jubilado, esto es, que se le haya reconocido su derecho pensional; (ii) el tutelante haya agotado los medios de defensa en sede administrativa y la entidad se mantenga en negar lo pedido; (iii) se haya acudido a la jurisdicción

competente o que de no haberlo hecho se deba a causa ajena no imputable al actor, (iv) se demuestren las especiales condiciones del accionante y la inminente concurrencia de un perjuicio irremediable que hacen necesaria la intervención del juez constitucional, si el asunto gira estrictamente sobre una discrepancia litigiosa, su conocimiento y resolución desborda el conocimiento del juez de tutela, y, finalmente, v) no es suficiente que sean invocados fundamentos de derecho para que proceda el amparo transitorio, pues es necesario que sean acreditados los supuestos fácticos que demuestren las condiciones materiales del demandante”3 Al aplicar las reglas jurisprudenciales al caso concreto, se encuentra que (i) el actor es pensionado desde el 9 de mayo de 2006; (ii) el tutelante agotó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la reclamación y la entidad se mantuvo en la negativa de reliquidar los factores salariales pedidos; (iii) el tutelante no ha agotado el medio de defensa judicial con el que cuenta para buscar se controle la legalidad del acto administrativo que le negó la revisión de los factores salariales que se tuvieron en cuenta para reconocer ese derecho 3 Ibídem. pensional, sin que se tenga noticia que esa omisión se deba a causa ajena al actor y, (iv) no existen elementos de juicio en el proceso de tutela que muestren de forma fehaciente las especiales condiciones del petente y la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameriten la intervención del Juez de Tutela. Se enfatiza en el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ante la

existencia de otro medio de defensa idóneo y eficaz para que el accionante busque la protección de los derechos que considera resultaron afectados por la expedición del acto administrativo que negó la revisión y liquidación de los factores salariales tenidos en cuenta para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con posibilidad de pedir la suspensión provisional de esa decisión administrativa, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1384 y 2295 de la Ley 1437 de 2011. Además, debe reiterarse, el accionante simplemente aduce ser una persona de la tercera edad, argumento que por sí mismo no advierte la existencia de un perjuicio irremediable, que se caracteriza por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes a adoptar por el Juez Constitucional y, la impostergabilidad de las mismas, máxime cuando viene gozando de la pensión de jubilación que se le reconoció, a partir del 9 de mayo de 2006, en cuantía de 4 “RTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el

restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 5 “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. $678.512, sin que más allá de su afirmación de “ser una persona de la tercera edad” el accionante haya sostenido y probado al menos sumariamente que la negativa en la liquidación de la pensión, implique afectación grave de su mínimo vital y móvil y el de su familia.

Bastan las consideraciones expuestas para confirmar el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por medio del cual DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO de los derechos fundamentales alegados, en la acción de tutela, a la que acudió HERMES DEL CRISTO MULFORD HERAZO, contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con vinculación de la

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y la GOBERNACIÓN DE SUCRE.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan firmas……..

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial