CSDJ - F70001110200020160013501ADJUNTA20160715105823-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio doce de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 700011102000201600135 01 Aprobado según Acta No. 065 de la misma fecha

Accionante: VÍCTOR MARÍA COTES RAMOS

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el accionado, en contra del fallo de tutela emitido el 16 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, mediante el cual resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE”, la solicitud de amparo de los derechos alegados, en la acción constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES 1 Integrada por los Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA (Ponente) y WILSON ALEXIS MARTÍN CRUZ.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: VÍCTOR MARÍA COTES RAMOS, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, según los hechos que se precisan a continuación.

Afirma la señora COTES RAMOS que se presentó a la convocatoria No 325 de 2015 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No 533 del 10 de febrero del mismo año, por el cual se apertura concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Nacional de Vías, aspirando al cargo de profesional especializado 2028 grado 13, No de empleo 211426. Indica el actor, que una vez agotadas todas las etapas de la convocatoria, presentó las pruebas básicas del concurso, obteniendo un resultado de 56.27 puntos, calificación que solicitó fuera revisada, al estar inconforme con el diseño de la evaluación, obteniendo respuesta el 27 de abril de 2016 por parte de la Universidad Manuela Beltrán, encargada de los exámenes, informándome la no procedencia de la reclamación y publicando los puntajes definitivos de los cuales pasó de 56.27 a 58.84. Finalmente aduce que su descontento se ha centrado en la pregunta No 37 de la prueba, advirtiendo en su requerimiento que, existen dos respuestas que pueden ser válidas y que por tal motivo debe acogerse la que dio en su oportunidad, pues ello generaría la posibilidad de obtener 1.30 puntos más, los que sumados a su ya definitivo 58.84, superaría los 60 puntos mínimos requeridos para acceder al cargo por el cual concursó, considerando entonces que por este hecho se presenta un grave perjuicio en su contra, que vulnera sus derechos al debido proceso, al trabajo y de acceso a los cargos públicos

por falta de calificación o ponderación correcta.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas Por auto del 04 de mayo de 2016 (fls 30 y 31) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre admitió la acción constitucional, ordenó su notificación a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN. 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados a la acción.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante escrito del 10 de mayo de 2016, se pronunció frente a los hechos objeto de tutela, señalando que la acción de tutela formulada por COTES RAMOS es improcedente por no cumplir con requisito de procedibilidad de subsidiariedad, de igual forma, resalta que el actor no soportó perjuicio irremediable que permitiera la excepcionalidad del amparo. Posteriormente, realizó una descripción de los requisitos y procedimientos que regulaban la convocatoria No 325 de 2015 de INVIAS, así como los mecanismos utilizados para la evaluación y formulación de las preguntas, dejando en evidencia el grupo de parámetros tenidos en cuenta para su calificación. Respuesta anexada en Cd visto a (fl. 39) La Universidad Manuela Beltrán, mediante escrito calendado 10 de mayo de 2016, que obra en cuaderno anexo al compendio expedimental, manifestó que todas las reclamaciones administrativas elevadas por el accionante fueron atendidas y aclaradas en oportunidad, de forma motivada, técnica y

conforme a las normas que regulan el referido concurso. Igualmente, solicitó al fallador de primera instancia no tutelar el derecho fundamental alegado por VÍCTOR MARIA COTES RAMOS, ni conceder la validación a la pregunta No 37 de la prueba por él presentada, toda vez que existen otros mecanismos de defensa, y el cuestionario objeto de cuestionamiento por parte del actor cumplió con todos los índices psicométricos establecidos, (fls. 1 a 31 cuaderno anexo) 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de Inscripción de COTES RAMOS a la convocatoria No. 325 de 2015 (fl. 5); Copia de admisión del accionante a la convocatoria No. 325 (fl. 6); Copia de los resultados inicial y final de la prueba de competencias básicas y funcionales del aspirante VÍCTOR MARÍA COTES (fl. 7); Copia de reclamación frente a las pruebas de marzo de 2016, presentado por el accionante, dirigido a la Universidad Manuela Beltrán y oficio complementario de inconformidad (fls. 9 a 11); Copia de la respuesta dada a las reclamaciones del actor, por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 12 a 26) Copia del acuerdo No. 533 del 10 de febrero de 2015, por medio del cual se rige la convocatoria No. 325 del 2015INVIAS-. (Cuaderno No. 2 fl. 47 a 72);

4. Decisión de primera instancia En fallo del 16 de mayo de 2016 (fls 41 a 47), el a quo declaró improcedente la

acción de tutela, por ausencia del requisito de subsidiariedad, al estimar que la decisión administrativa que se adoptó en el concurso público de mérito No. 325 de 2015 es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resaltando que la publicación de resultados es un acto administrativo, cuya controversia jurídica sobre la legalidad y constitucionalidad, en principio, se tienen que dar ante el Juez Administrativo por medio de las acciones previstas por la Ley 1437 de 2011. Así mismo, destaca que en el proceso de tutela no existe prueba de haberse acudido por parte del demandante VÍCTOR MARÍA COTES RAMOS ante el juez natural, ni de existencia de un perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del 20 de mayo de 2016 (fl 94 y 95), el accionante impugnó el fallo de primera instancia, al sostener que la misma desconoce sus derechos fundamentales, pues acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa puede devenir en un futura en una condena para el Estado que generaría un detrimento patrimonial.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del

9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer si en la actuación administrativa adelantada por las entidades accionadas, es procedente la acción de tutela y en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos del actor.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela, y en caso de ser superado se procederá al análisis de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmara la Decisión de Primera Instancia. Sea lo primero indicar que en su escrito de impugnación el venido en alzada no promovió mayor argumentación alguna tendiente a controvertir jurídicamente las razones expuestas por el A-Quo, motivaciones estas que llevan de entrada a sostener que no existe, en esencia, un verdadero cuestionamiento, ni fáctico ni jurídico suficiente para motivar en debida forma el objeto de controversia; sin embargo, corresponde a esta Judicatura analizar todas y cada una de las piezas arrimadas al compendio expedimental, en aras de promover un

verdadero ejercicio constitucional garantista respecto de la reclamación que sobre la supuesta vulneración de derechos fundamentales arguye el actor desde la génesis del presente debate. Sobre el particular, la constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable;3 observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con

los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T480 de 2011 reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Ahora bien, respecto a la procedencia de la tutela contra actuaciones administrativas, en especial, contra actos administrativos en concursos de méritos la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia8 es la

improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es así como precisó la Alta Corporación Constitucional9: “La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Sentencia T090 de 2013, T064 de 2013, T030 de 2015 9 Sentencia T957 de 2001. cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces para la protección del derecho a la luz de las circunstancias de cada caso en particular (…)” Para la Corte Constitucional, tratándose de actuaciones administrativas de convocatorias de selección para el ingreso, permanencia y estímulos en la

función pública, existen dos subreglas a observar, de procedencia del amparo constitucional, “(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.”10 En el caso objeto de estudio, conforme al acervo probatorio, resulta claro que, el accionante no ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio, tampoco acreditó la existencia de perjuicio irremediable e inminente, que torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional; pues no es suficiente con enunciarlo, es menester aportar prueba sumaria que 10 Sentencia T090 de 2013. permita inferir la materialización del agravio, situación probatoria que no se

aporta, más aún cuando su inconformidad está dirigida a modificar una regla de evaluación y calificación, que desde la misma convocatoria se había dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual gozan de una presunción de legalidad11 y que son ley para los intervientes, pues conforme a los principios de constitucional del mérito12, la buena fe y de confianza legítima serían inmodificables, a menos que sean contrarias a la Constitución y a la ley. Sobre el particular, el artículo 6 numeral 5 del decreto 2591 de 1991 determinó como causal de improcedencia de la acción de tutela “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Así mismo, tampoco acreditó haber acudido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa como juez natural de las actuaciones surtidas en el concurso de méritos No. 325 del 2015. En el sub-examine, resulta indispensable examinar si el ordenamiento jurídico tiene previsto otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante y si éste es suficientemente idóneo y eficaz para otorgar una protección integral inmediata si fuera el caso, ante un perjuicio irremediable por vulneración del debido proceso, derecho al trabajo y al acceso desempeño de funciones y cargos públicos que alega el actor. En este orden, encuentra esta Superioridad, que el actor puede el actor acudir como medio de defensa principal idóneo y eficaz, ante la Jurisdicción 11 Corte Constitucional Sentencia SU -913 de 2009, T604 de 2013 12 En Sentencia T502 de 2010, la Corte sostuvo que: “La Constitución de 1991 señaló que el principio

constitucional del mérito se materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa”. Contencioso Administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho13, procedimiento contencioso en el cual podrá solicitar medidas cautelares, que tienen como propósito ser “(i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, (…) con objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii)anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se imparta órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”14 Lo anterior al considerar, que conforme a las pretensiones del actor y a los derechos fundamentales invocados, no cabe la menor duda que puede ser restablecido íntegramente, si fuere el caso, por el juez natural que controla la legalidad de los actos administrativos, por lo cual es improcedente la acción de tutela al estar probada la existencia de otro de mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, como estadio natural donde se deba suscitar los amparos

aquí reclamados. En este asunto al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas –no se acreditó el principio de subsidiariedad -, esta Sala como Juez Constitucional, no 13 Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 14 Sentencia T733 de 2014 está autorizada para someter a juicio ius fundamental los actos y providencia reprochada. Por lo argumentado se procederá a confirmar el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo de tutela emitido el 16 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por medio del cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió VICTOR MARIA COTES RAMOS, contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, por las razones expuestas. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial