CSDJ - F70001110200020160022801ADJUNTA20160913100221-2016

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 70 0011 10 2000 2016 00228 01 Aprobada según Acta de Sala No. 86 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 13 de julio de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, declaró la ocurrencia de un hecho superado por carencia actual de objeto, en la acción de tutela promovida en contra del EJÉRCITO NACIONAL-BATALLÓN DE INFANTERÍA No 41, por el doctor OSCAR LUIS HERRERA REVOLLO, actuando en representación de la señora BASILYS ADRIANA PEÑA TRESPALACIOS, quien a su vez actúa como agente oficiosa de su hijo

ORNEIDER PÉREZ PEÑA.

1. ANTECEDENTES. 1.1 hechos y pretensiones.

Indicó el accionante, que el joven Osneider Pérez Peña, de 20 años de edad, fue reclutado por el ejército en el municipio de Sincelejo en el 1 Conformaron la Sala los Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA (Ponente) y MARÍTZA

BLANQUICETT LÓPEZ.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA departamento de Sucre, el 28 de abril del presente año, a pesar de ser miembro de la comunidad indígena del Cabildo Las Flores de Chinchelejo del Resguardo indígena Zenú. EL joven se ocupa de las labores del campo y se encontraba estudiando en el SENA cuando fue reclutado en el programa “Técnico en Producción Agropecuaria”, quedando suspendidos sus estudios a raíz del reclutamiento al que fue sometido. El joven Pérez Peña, se encuentra reclutado en el Batallón No 41 Rafael Reyes Prieto del municipio de Cimitarra-Santander. La Defensoría del Pueblo mediante oficio de fecha 23 de mayo de 2016, comunicó al Batallón de Ingenieros No 41 “Rafael Reyes Prieto”, la situación particular del joven Pérez Peña, es decir su condición de indígena, solicitando en consecuencia el desacuartelamiento, pasando un mes y la situación del mencionado joven sigue igual, es decir sin ser desacuartelado violentando lo establecido en la Ley 43 de 1993, en su artículo 27. Solicita en consecuencia se le amparen los derechos violentados al joven Osneider Pérez Peña a la identidad étnica por ser parte del Cabildo Las Flores de Chinchelejo perteneciente al resguardo Indígena de Chinchelejo Etnia Zenú, ordenándole al Comadante del Batallón No 41 Rafael Reyes Prieto aplique el literal b) del artículo 27 de la Ley 48 de 1993 en favor de

Pérez Peña, en razón de pertenecer al cabildo antes mencionado y en consecuencia se tramite los documentos relativos a la definición de la situación militar del accionante sin exigir el pago de la cuota de compensación militar. 1.2Actuación de primera instancia.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por auto del 30 de junio de 2016 admitió la acción de amparo y ordenó oficiar al Ministerio de Defensa Nacional-EjércitoBatallón de Infantería No 41 Rafael Reyes Prieto-Cimitarra-Santander para ser notificados además para rendir informe sobre los hechos materia de tutela. 1.3Intervención de las Accionadas. 1.3.1 Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 8, Teniente Coronel CARLOS ALBERTO CRUZ LOZANO. Mediante oficio recibido en la seccional a quo el vía correo electrónico, en donde manifestó que entre sus filas se encuentra el joven Osneider Pérez Peña, el cual es orgánico de la Unidad Táctica como soldado regular en el municipio de Cimitarra, dijo también que el Suboficial de Desarrollo Humano de dicha unidad determinó la pertenencia del joven Pérez Peña a una etnia indígena del municipio de Sincelejo, por lo tanto se procedería a iniciar los trámites de desacuartelamiento de dicho soldado ante la Dirección de Personal del Ejército ubicada en la ciudad de Bogotá. Por lo anterior

consideró no estarse vulnerando derecho fundamental alguno al soldado Pérez Peña. 1.3.2 Comandante del Batallón de Infantería No 41 “General Rafael Reyes Prieto” del Ejército Nacional, Teniente Coronel Diego Jaramillo Muñoz.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Se solicitó por parte del uniformado la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional, por adolecer de competencia para ello, pues no ha negado la libertad del soldado Osneider Pèrez Peña, así como porque el proceso de incorporación es un trámite eminentemente administrativo, considerando no ser la acción de tutela el mecanismo idóneo para obtener el desacuartelamiento del soldado. EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 13 de julio de 2016 (fls 35 al 40), dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, habiéndose verificado la cesación de la presunta vulneración de los derechos del joven Osneider Pérez Peña, de conformidad con la parte motiva. “SEGUNDO: Se previene al Comandante del Batallón Especial y Vial No 8 del Ejército Nacional para que no realice ningún cobro sobre la cuota de compensación militar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993”. Los argumentos para arribar a la anterior decisión el a quo los fundamentó en que el Ejército Nacional contestó diciendo que iniciaría los trámites para desacuertelar al soldado Osneider Pérez Peña de las filas del Ejército, al

reconocer su pertenencia a una etnia indígena, en el sub examine operó el fenómeno jurídico del hecho superado por carencia actual de objeto.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA LA IMPUGNACIÓN Notificado del fallo de primera instancia, el accionante presentó escrito por el que manifiesta su inconformismo con el fallo en lo atinente al punto primero, es decir, sobre la carencia actual de objeto por hecho superado, pues a un al momento de presentar el escrito de impugnación, el joven Osneider Pérez Pacheco continuaba en las filas del Ejército Nacional, considerando debió el a quo no sólo aplicar la norma fría sino hacer un estudio de la situación, buscando siempre la protección de los derechos del accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto

legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Fundamentos de la Decisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a la autoridad competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume violados o amenazados los derechos fundamentales.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Es por ello, que se han fijado limitaciones generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, entre ellas, el numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. La Corte Constitucional ha indicado que por regla general la acción de tutela resulta improcedente frente al reconocimiento o reliquidación de derechos de naturaleza pensional. Lo anterior por cuanto se espera que el interesado formule su pretensión en los escenarios procesales especialmente

diseñados por el legislador para dirimir las controversias de esa naturaleza, es decir, ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, según el caso. No obstante, con el objeto de armonizar el alcance de los principios de subsidiariedad de la acción de tutela, y efectividad de los derechos fundamentales, la Corporación ha precisado que en determinados eventos el recurso de amparo procede con el puntual fin de salvaguardar bienes iusfundamentales cuya protección resulta impostergable, también lo ha establecido esta Corporación, cuando ha manifestado que hay casos especiales y que se deben evaluar individualmente, como es este caso en el que desde ya se manifiesta la procedencia de la acción constitucional

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela cuando se trata de un reclamo de exención del servicio militar de un miembro de una etnia indígena, sentencia T-465 de 21 de junio de 2012, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio, dentro del expediente 367.499: “En el caso particular se está ante un ciudadano que alega su condición de indígena como causal de exclusión de la prestación del servicio militar obligatorio. Esto conlleva que mediante una decisión de una autoridad pública como lo es el Ejército Nacional, exista la posibilidad de una violación a un derecho que la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido como fundamental: el derecho a la identidad cultural contenido en los artículos 1, 7 y 70 de la Carta. En esa medida, el interés jurídico que es objeto del presente

pronunciamiento adopta una relevancia constitucional que le resta eficacia a la vía contencioso administrativa para la protección del derecho, haciendo imperioso un pronunciamiento expedito en sede de tutela que, en caso de constatarse una violación del derecho en el estudio de fondo, permita una solución definitiva”. Caso en concreto. La Sala anticipa no estar de acuerdo con lo decidido por el a quo, pues no se vislumbra carencia actual de objeto por hecho superado por lo que a continuación se considera. En primer lugar se tiene conocimiento que la entidad accionada a través de la Defensoría del Pueblo Regional Sucre, sabía de que en sus filas se encontraba reclutado un joven de nombre Osneider Pérez Peña, el cual pertenecía a la etnia zenú, más concretamente al Cabildo de Las Flores, ubicado en la vereda Cinchelejo, jurisdicción del municipio de Sincelejo en el departamento de Sucre, desde el 23 de mayo de 2016 (fls. 10 al 12 del c.o.)

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Ahora bien, el a quo para declarar el hecho superado tuvo en cuenta la respuesta dada por el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 8, en el sentido de asegurar que “el comando procedería a iniciar el trámite de desacuartelamiento ante la Dirección de Personal del Ejército ubicado en la ciudad de Bogotá”, como se aquí se habló de un hecho futuro, mas no de algo concreto, es decir, no existe en el plenario fuera de la

aseveración del Teniente Coronel Carlos Alberto Cruz Lozano, comandante del Batallón Especial antes mencionado, un acto administrativo que haga inferir que la entidad accionada cumplió con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, por el cual se contempla la exención de los indígenas para la no prestación del servicio militar. Para reforzar lo antes considerado respecto a la exención de la población indígena a la prestación del servicio militar y que en caso de estar incorporados en contra de su voluntad se debe respetar su diversidad étnica, se trae un aparte de la sentencia de fecha 21 de junio de 2012, dentro de la sentencia T-465, cuyo Magistrado ponente fue el doctor Jorge Iván Palacio Palacio: “6. La exclusión del servicio militar obligatorio consagrada en el artículo 27 de la ley 48 de 1993. “La Corte ha utilizado la figura de la “excepción por diversidad etnocultural”[33] para excluir de la aplicación de ciertas normas generales a quienes en virtud de su identidad cultural merecen un trato diferenciado del resto de la sociedad. Este tipo de medidas han sido adoptadas por ejemplo en materia carcelaria,[34] penal,[35] de representación política[36] y de servicio militar. En este último evento, en desarrollo del artículo 216 de la Constitución[37] la ley 48 de 1993 consagró los casos de exclusión de la obligación de prestar servicio militar que por regla general tienen todos los colombianos varones mayores de edad. Al respecto dice el artículo 27:

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ARTICULO 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: (…) b) Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. “Esta norma fue inicialmente objeto de análisis por parte de esta Corporación en sentencia C-058 de 1994 en donde se declaró la exequibilidad de la exclusión. En esta oportunidad se consideró que el condicionamiento de residir en su territorio y conservar su integridad cultural, social y económica se encontraba acorde a la Constitución, toda vez que la protección en este caso se daba a la comunidad como ente colectivo y no a los indígenas individualmente considerados. En esa oportunidad se dijo: “(…) la Corte comienza por analizar qué es lo que fundamenta la exención al servicio militar obligatorio a aquellos indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica, consagrado por la norma impugnada. Al diferenciar a los indígenas de los demás ciudadanos respecto a la prestación del servicio militar, considera la Corte que el legislador procedió razonablemente porque actuó en función de un fin constitucionalmente legítimo, como es la defensa de las minorías, a fin de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP art 7). (…) Ahora bien, el servicio militar obligatorio, al sustraer durante un año a un indígena de su comunidad para que cumpla con sus deberes militares, puede constituir una amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera

privilegiada, por cuanto la ausencia física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida comunitaria. Era entonces razonable que el legislador eximiera a los indígenas de cumplir con el deber constitucional de prestar el servicio militar. Pero, destaca la Corte, para estos solos efectos del servicio militar se protege no al indígena individualmente considerado sino al indígena en un contexto territorial y de identidad determinado. Por esa vía se concluye que la protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad étnica. El mensaje final de la norma es un estímulo para que el indígena continúe perpetuando su especie y su cultura. Esto explica la doble exigencia establecida por la ley para

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA eximir del servicio militar puesto que la finalidad de la misma es la de proteger al grupo indígena como tal, y por ende proteger a los indígenas que vivan con los indígenas y como los indígenas. En otras palabras, los indígenas que vivan con el resto de la población colombiana o con los mismos hábitos que ésta, no están exentos del servicio. Ellos están sometidos al régimen general de la Constitución y la ley, que propugna la dignidad del hombre con unos derechos y deberes que cumplir.” Es más, hasta el momento de presentación de la impugnación no se había producido el desacuartelamiento del indígena mencionado. Para asegurar que se está en presencia de un hecho superado, se debe

tener constancia de que la vulneración de los derechos fundamentales invocados ha cesado, esto antes de producirse la decisión de primera instancia, lo cual no ha ocurrido en esta oportunidad. Así las cosas se hace necesario revocar el numeral primero de la decisión de primera instancia, para en su lugar amparar el derecho fundamental a la identidad étnica invocado por el accionante en favor del joven Osneider Pérez Peña, en consecuencia se ordena al Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 8, Teniente Coronel Carlos Alberto Cruz Lozano, o quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a desacuartelar al joven OSNEIDER PÉREZ PEÑA, por lo dicho en líneas anteriores. Se confirma el numeral 2º de la providencia impugnada.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo del 13 de julio de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, en el sentido de que se ordena al Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 8, Teniente Coronel Carlos Alberto Cruz Lozano, o quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a desacuartelar al joven OSNEIDER PÉREZ

PEÑA, por las razones expuestas en la parte motiva. Se confirma el numeral segundo de la misma providencia.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

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MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

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CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial