CSDJ - F70001110200020160033301ADJUNTA20170113105903-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre dieciséis de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 700011102000201600333 01 Aprobado mediante Acta No. 104 de la misma fecha

Accionante: LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Accionados: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES ANLA y EMPRESA AUTOPISTA DE LA SABANA Asunto: impugnación tutela

Decisión: REVOCAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Corporación a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 22 de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre1, mediante la cual resolvió NEGAR el amparo constitucional invocado por LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ,

contra la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES ANLA y la EMPRESA AUTOPISTA DE LA SABANA. 1 Sala conformada por los Magistrados MARITZA DEL CARMEN BLANQUICETT LÓPEZ

(PONENTE) y EMIRO ESLAVA MOJICA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ, Obrando en representación de la comunidad indígena FLORES DE CHINCHELEJO, solicitó la protección de los derechos

fundamentales a la tranquilidad, intimidad, educación, salud y a un ambiente sano, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos que se precisan a continuación: Afirma el accionante, que su cabildo indígena tiene un asentamiento en la parte alta de los cerros de la Sierra Flor de Sincelejo, habitado por diferentes familias las cuales están integradas por adultos y niños todos pertenecientes a la etnia Zenú, lugar donde se han construido varias casas con techo de palma y paredes en madera, así como un salón donde se dictan clases de su lengua. Manifiesta, que la empresa Autopista de la Sabana, en este sector, viene adelantando la construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo, trabajando con maquina pesada de lunes a domingo, desde las 5:30 de la mañana hasta las 7:00 pm, generando alto niveles de ruido y constante polvareda, que afecta la tranquilidad y salud de los miembros del cabildo, así como impide adelantar actividades educativas. Sobre la construcción, señaló, que la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES ANLA, mediante Resolución No. 0588 del 10 de junio de 2014, expidió licencia ambiental a favor de la empresa Autopista de la Sabana, para ejecutar referida vía, pero en dicho acto administrativo, ni en su plan de manejo ambiental no estableció el horario de trabajo, desconociendo con ello, lo regulado en el Decreto 0588 del 10 de junio de 2014. Solicita el actor con la tutela, se le amparen los derechos de su comunidad

invocados, y como consecuencia, se ordene a la ANLA modificar su resolución, prohibiendo el uso de maquinaria pesada y demás equipos de construcción los días domingos y festivos, y la realización de riego de agua para mitigar la polvareda. (fls. 1 a 3)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas El 8 de septiembre de 2016 fue admitida la solicitud de amparo constitucional, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre quien avocó conocimiento de la acción adelantada por el señor LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ, así como ordenó su notificación a los intervinientes accionados. (fls. 8 a 10) Para tales efectos se libraron los oficios. (fls. 11 a14). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela Autopista de la Sabana S.A.S., (fls. 15 a 33) Por intermedio de apoderado judicial, indicó, que entre su mandante y el Instituto Nacional de Concesiones “INCO” hoy Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, se celebró contrato de concesión No. 002 de 2007 para ejecutar el proyecto vial Córdoba Sucre, el cual fue socializado con los entes territoriales, gremios del sector productivo y comunidades en general, incluidas la del señor LUIS RAFAEL MARTÍNEZ.

Manifiesta el poderdante, que conforme a la documentación obrante en el expediente LAM 6202 que sirvió de insumo y fundamento a la ANLA para el

otorgamiento de la licencia ambiental – Resolución No. 588 del 10 de junio de 2014-, se evidenció que hasta el año 2014 no existía asentamiento indígena Chinchelejo. Situación que fue confirmada por el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta-, al concluir que referida comunidad no se encontraba en la zona de influencia del proyecto, ni estaba registrada como tal. Conforme a lo expuesto, se oponen a las pretensiones de la parte actora, por carecer de sustento legal y fáctico, además de considerar que el amparo constitucional es improcedente al existir otros mecanismos de defensa, máxime, cuando en la actualidad se encuentran en proceso de consulta previa con los representantes de Flores de Chinchelejo, el cual tiene como finalidad la identificación de los impactos que puedan generarse con la ejecución de la obra. En este sentido, sería dentro de la consulta, que el señor MARTÍNEZ MARTÍNEZ, debe proponer los respectivos impactos aludidos en la tutela. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA (fls. 43 a 47) Representada por apoderado judicial, manifestó que la entidad viene verificando el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Resolución No. 0588 del 10 de junio de 2014, en el marco del seguimiento y control ambiental de su competencia. Consecuente con lo anterior, se realizó visita del 9 al 11 de marzo de 2016, emitiendo concepto técnico 3291 del 6 de julio de 2016, en el cual se observó impacto atmosférico y de ruido que se estaba generando desde el proyecto y, como consecuencia de ello, requirió al titular del mismo, a fin de mitigar dichos

impactos y ajustar sus operaciones de modo que los parámetros, se ajustaran a la norma que regula la materia. Así las cosas, afirma, que su representada no ha vulnerado el ordenamiento jurídico, de tal suerte que se pueda predicar por acción u omisión, algún comportamiento endilgadle a esta Autoridad. Igualmente, en el caso objeto de estudio, el accionante no ha acreditado un perjuicio irremediable, por lo que solicita se deniegue la tutela. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Dos cd de registro fotográfico de proyecto “Concesión Vial CórdobaSucre” (fls. 41 a 42); Declaración jurada del señor FELIPE ANDRÉS ALVAREZ QUIROZ, en calidad de Ingeniero Residente, recepcionada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre, el 21 de septiembre de 2016 (fls.57 a 59); Copia de acta de reunión de apertura con la comunidad indígena Flores de Chinchelejo para el proyecto “Construcción de la segunda calzada de Sincelejo Toluviejo, en cumplimiento del fallo de tutela No. 2015 -09197 del Tribunal Administrativo de Sucre.” celebrada el 19 de septiembre de 2016, en la cual participó el señor LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en representación de su Cabildo. (fl. 60 a 67). Copia de Sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, el 30 de junio de 2015, al interior del radicado No. 2015-00197-00, accionante FÉLIZ

PATRENINA ROMERO, accionado ANLA, Autopista de la Sabana y otro, mediante el cual se tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de las parcialidades indígena FLORES DE CHINCHELEJO. (fls. 93 a 103).

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 22 de septiembre de 2016 (fls. 105 a 119) el a quo resolvió NEGAR la presente acción de tutela, impetrada por LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, argumentando en su parte considerativa, que pese a que el actor alega le han vulnerado a su comunidad los derechos a la intimidad, educación, salud y ambiente sano, debido a los trabajos de la maquinaria pesada y demás equipos del sector ubicados en los cerros de la Sierra Flor, el único documento que aporta como sustento de su amparo, es el acta de posesión No. 6367 del 16 de junio de 2016, como Capitán del Cabildo Indígena Zenú “Flores de

Chinchelejo”. Sostiene el juez de primera instancia, que conforme a las pruebas allegadas, el accionante “no probó la vulneración de los derechos fundamentales que alega en su escrito de tutela, no presentó pruebas siquiera sumarias que demostraran la existencia de la vulneración a los derechos fundamentales alegado, por lo que las simples manifestaciones (…) no resultan suficiente para establecer que se le hubieren violado los derechos deprecados y con ello se esté causando un perjucio irremediable que solo pueda ser conjurado por los efectos de la sentencia de tutela.” (fl.117 a 118).

5. Impugnación del fallo de tutela

Mediante constancia secretarial del 3 de octubre de 2016 (fl. 125) el accionante impugnó la providencia, sin dar argumentación alguna.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer si se en la ejecución del proyecto de Concesión vial Córdoba –Sucre, se han vulnerado los derechos a la tranquilidad, educación, salud y ambiente sano del cabildo indígena Flores de Chinchelejo, y en consecuencia determinar si se puede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de

Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que

ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. El accionante LUIS RAFAEL MARTÍNE MARTÍNEZ, conforme a su escrito de tutela, plantea su inconformidad al estimar que las Autoridades accionadas han vulnerado sus derechos, en su orden: i) El ANLA, al expedir la Resolución No. 0588 del 10 de junio de 2014 “Por medio del cual otorgó la Licencia Ambiental a favor de la empresa Autopista de la Sabana, para la construcción de la segunda calzada Sincelejo –Toluviejo” sin establecer horario de trabajo en el uso de maquinaria pesada, desconociendo lo previsto en el Decreto 948 de 1995 (fl.2); ii) Autopista de la Sabana S.A.S, al perturbar su tranquilidad, salud, educación y ambiente sano, operando todos los días de la semana, en la ejecución de la aludida obra. (fls. 1 y 2). Igualmente, de acuerdo a las probanzas, observa la Sala, que el actor acudió directamente a la tutela, sin agotar las respectivas instancias administrativas. Igualmente, el tema objeto de controversia, ya había sido promovido por otros actores ante el Juez de tutela – Tribunal Administrativo de Sucre Radicado 2015-00197-00contra las mismas autoridades demandas, en la cual se ordenó adelantar consulta previa (fls. 93 a 103) 4 Sentencia T030 de 2015 Que en cumplimiento del citado Fallo, en la actualidad se encuentran las

diversas partes adelantando los respectivos consensos y socialización con la comunidad, audiencias a las cuales ha sido convocado el actor en representación de su cabildo, y en las que viene participando (fl. 25 y ), estando dentro de la agenda a tratar los impactos a la salud, educación, ambiente sano y tranquilidad de su comunidad, prueba de ello, son las actas del 14, 17 y 19 de septiembre 19 de 2016 (fls. 60 a 67), destacándose de la última reunión, que la prioridad era los temas que afectan a los miembros de la comunidad y admitiendo el Gerente del proyecto haber recibido de los interesados las propuestas por escrito y de esta forma coordinar las soluciones (fl.63). De igual forma, se encuentra acreditado en el expediente de tutela, la intervención de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, quien en visita de seguimiento y control ambiental emitió concepto técnico, contentivo en el auto 3746 del 11 de agosto de 2016, por medio del cual requirió a la Sociedad Autopista de la Sabana, para que implemente acciones preventivas y correctivas para mitigar el impacto generado por los parámetros de calidad del aire y ruido. (fl.44) Así las cosas, sin lugar a dudas, a juicio de la Corporación, es la consulta previa y los correspondientes trámites administrativos al interior de las entidades competentes, el escenario natural, idóneo y eficiente donde deben inicialmente tramitarse y solucionarse los reclamos de la comunidad en general, de ahí que resulta evidente, que en el caso concreto, no se cumple con el requisito general de procedibilidad de la acción como lo es la Subsidiariedad.

Sobre el particular, señala la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” - Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 –lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Lo anterior tiene su razón de ser, al haberse concebido la tutela como un mecanismo excepcional, subsidiario o residual, que no procede “de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el

5 Sentencia T480 de 2011 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional Sentencia SU-813 de 2007 ordenamiento, así como la oportunidad de agotar los recursos extraordinarios, (…)”8 Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-. En esta finalidad excepcional, la Corte Constitucional, advierte las razones por las cuales, de no observarse esta causal genérica de procedibilidad, se desnaturaliza la acción de tutela al indicar: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en qué consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”.9 Subrayado y en negrilla fuera de texto-. Ahora bien, respecto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable e inminente, que se torne en urgente y excepcional la procedencia del amparo, para esta

Superioridad, conforme a las pruebas allegadas al plenario, éste no se acreditó 8 Corte Constitucional Sentencia T103 de 2014 9 T-1048 de 2008 por parte del actor, pues ni siquiera aportó prueba alguna sobre la ocurrencia de los hechos que alega en sede de tutela. En este orden de ideas, al no cumplirse con el requisito de SUBSIDIARIEDAD de la acción de tutela, resulta imperativo para esta Superioridad, REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar, el día 22 de septiembre de 2016, mediante la cual resolvió NEGAR el amparo invocado por el accionante LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR, el fallo proferido el 22 de septiembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cesar, mediante el cual resolvió NEGAR el amparo promovido por el señor LUÍS RAFAEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES Y LA EMPRESA AUTOPISTA DE LA SABANA, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la presente tutela, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial