CSDJ - F70001110200020160037501ADJUNTA20170112162926-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis de diciembre de dos mil dieciséis Magistrado(a) Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 700011102000201600375 01 Aprobado en Sala No. 110 de la misma fecha

Accionante: DANIS JOSÉ BASSA VILLALBA

Accionada: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO

NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR.

Decisión: REVOCA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 12 de octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre1, por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor DANIS JOSÉ

BASSA VILLALBA, contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL y DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR. 1 Conformada por los Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA (Ponente) y MARITZA BLANQUICETH LÓPEZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor BASSA VILLALBA, solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y de información, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en consideración a: Manifiesta el actor, que el día 9 de abril de 2015, en su calidad de exsoldado

profesional de la Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional-, presentó ficha medica unificada debidamente diligenciada, exámenes de laboratorio, la orden administrativa de personal y copia de su cédula, al Brigadier General CARLOS ARTURO CORREDOR, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército, con el propósito que le realizaran Junta Medica Laboral de Retiro. Sostiene, que habiendo pasado más de quince (15) días hábiles sin recibir respuesta por parte del Director, se le han conculcado sus derechos invocados en la presente tutela, razón por la cual solicita su amparo y, como consecuencia, se ordené al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Dirección de Sanidad responder su requerimiento, realizando la respectiva Junta Médica Laboral. (fls. 1 a 3)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 3 de octubre del 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, para que dentro del término de dos (2) días hábiles se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. (fl. 11). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 12 a 19). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fls. 42 a 46) Representada por su Director (E.), Coronel GELVER AUGUSTO DUARTE SANDOVAL,

manifestó, que una vez verificado la base de datos de Gestión Documental de la entidad –ORFEOno aparece radicado ningún derecho de petición con esa fecha, por lo tanto, no existe solicitud del actor para la realización de junta médica. De otra parte, verificado el Sistema Integrado de Medicina Laboral se observa oficio del 9 de abril de 2015 con el cual radicó ficha médica diligenciada, exámenes de laboratorio, la orden administrativa de personal y la copia de la cédula de ciudadanía, a raíz de esto se realizó el trámite pertinente en la Dirección de Sanidad por medio de medicina laboral – Calificación de la respectiva ficha médica y emisión de las órdenes de concepto-. En consideración a lo expuesto, considera no se ha vulnerado derecho alguno al actor, pues éste nunca radicó derecho petición.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de la cédula de ciudadanía del actor (fl.4); Copia de oficio del 9 de abril de 2015, presentado por el señor BASSA VILLALBA ante la Dirección de Sanidad del Ejército, cuyo asunto es: “Entrega de Documentos para Junta Médica” (fl. 5); Copia de resultados de laboratorio clínico, practicados al accionante por el Centro de Rehabilitación del Ejército Nacional, el día 8 de abril de 2015 (fls. 6 a 9)

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 12 de octubre de 2016 (fls. 22 a 34) el a quo resolvió

declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el ciudadano DANIS JOSÉ BASSA VILLALBA, al considerar que no se cumplió con los requisitos genéricos de procedibilidad del amparo, como lo son el de inmediatez y subsidiariedad. Sobre el particular, sostuvo la primera instancia, que la solicitud fue elevada el 9 de abril de 2015, inclusive fue allegado con sello de recibido de la Dirección de Sanidad del EjércitoOficina de Registroy desde esa fecha han transcurrido alrededor de 18 meses, precisando: “En el lapso de los 18 meses, el señor accionante no ha intentado acudir nuevamente a la entidad accionada para que su solicitud fuere resuelta, y ha dejado transcurrir un periodo de tiempo que demuestra que no tiene razones para tenerse que acudir a este medio excepcional (…) Se entiende que si el señor Bassa Villalba ha dejado transcurrir todo ese tiempo, es porque no amerita ninguna urgencia en la resolución de su solicitud. Debe el solicitante dirigirse nuevamente ante los accionados a ver qué respuesta le tienen, o instaurar una nueva petición (…)” (Sic.) (fl. 33) Finalmente, agrega que no se acreditó tampoco un perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls. 45 a 48), el actor impugnó la providencia del 12 de octubre del 2016, al argumentar entre otras, que el principio de inmediatez no puede estar por encima de los derechos fundamentales y es una obligación del Ejército Nacional practicar el examen

de retiro al personal que deje de pertenecer a las fuerzas militares, conforme al artículo 8º del Decreto 1796 de 2000. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si en el presente amparo constitucional se cumple o no con los principios de inmediatez y subsidiariedad; en caso afirmativo, se debe establecer, si los derechos fundamentales invocados por el actor han sido vulnerados por la autoridad accionada y, en consecuencia determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada.

3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada, lo que implica que el amparo está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración a un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto – y, no disponga de otra acción que restablezca sus derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.3 Exigiéndose, que la misma se interponga dentro de un término razonable, dada su naturaleza cautelar, empero, dicha exigencia debe ser proporcional a los derechos que se buscan amparar.4 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. El señor DANNIS JOSÉ BASSA VILLALBA, conforme a su escrito de tutela

(fls. 1 a 3) solicita se otorgue respuesta a la solicitud elevada el 9 de abril de 2015 (fl. 5), mediante la cual radicó ante el Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, ficha médica unificada, exámenes de laboratorio (fls. 6 a 9), orden administrativa de personal y copia de su cédula, documentos entregados con el propósito de que se le realice Junta Médico Laboral. 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Corte Constitucional T-172 de 2013; SU-961 de 1999 En este caso, observa la Sala, que referido requerimiento, fue aportado al plenario con sello de recibido de la Dirección de Sanidad del Ejército, Oficina de Registro y recibo de documentación (fl.5), aspecto que fue refrendado en la contestación de la presente tutela, por parte del Coronel GELVER AUGUSTO DUARTE SANDOVAL, en su condición de Director (E.) de Sanidad Ejército, al afirmar: “Al verificar el Sistema Integrado de Medicina Laboral se observa oficio del 09 de Abril de 2015 con el cual radicó ficha medica diligenciada, exámenes de laboratorio, la Orden Administrativa de Personal y la Copia de la Cédula de Ciudadanía, a raíz de esto se realizó el trámite pertinente en la Dirección de Sanidad a través de Medicina Laboral (calificación de la ficha médica y

emisión de las ordenes de concepto) (…)” (fl.43). Significa lo anterior, conforme al acervo probatorio allegado al trámite de la tutela, que efectivamente la autoridad accionada, conoció el requerimiento del actor, pese a ello, omitió informarle el procedimiento a seguir a efecto de efectuar la correspondiente Junta Médica Laboral o los resultados de la calificación y/o evaluación a los documentos anexados por éste, o explicarle qué actuación administrativa seguía y ante qué autoridad, o qué estaba pendiente de gestionar bajo su responsabilidad, pues su petición, además de contener la solicitud de orientación a un debido proceso administrativo, implicaba también garantizar el acceso al derecho a la salud, pues por exigencia normativa, prevista en el artículo 8º del decreto 1796 de 2000, es obligación de la Fuerzas Militares, en este caso, Ejército Nacional, realizar la evaluación médica de retiro, obsérvese: “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” (Lo subrayado y

en negrilla fuera de texto) Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 ibídem5, el petitum fue dirigido por el accionante a la autoridad competente, para autorizar la Junta Médico Laboral, que no es otro que el Director de Sanidad; sin embargo, a la fecha de hoy su solicitud continúa sin atenderse, afectando notoriamente el goce efectivo de la petición, más aun, cuando constituye un principio democrático en defensa de los administrados, que obliga a las autoridades a dar pronta resolución. Razón suficiente, que permite acreditar el principio de inmediatez como requisito general de procedibilidad del amparo constitucional6. Pues es evidente, que la vulneración al derecho de petición es extensible en el tiempo, hasta el momento en que se otorgue una 5 “ARTICULO 18. AUTORIZACION PARA LA REUNION DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.” – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. 6 La Corte Constitucional en Sentencia T485 de 2011 precisó que, “Surtido el análisis de los hechos del caso concreto, el juez constitucional puede llegar a la conclusión de que una acción de tutela, que en principio parecería carente de inmediatez por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental, en realidad resulta procedente debido a las particulares circunstancias que rodean el asunto.” –Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-.

contestación oportuna, congruente y de fondo, además de tener una notificación efectiva.7 En este sentido, la misma Constitución Colombiana, en su artículo 23 dispuso que, “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. – Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-, confirmando la norma superior, que de nada vale el establecimiento de una soberanía popular dentro de un Estado democrático y social de derecho, que promueve la participación de todos en las decisiones que los afectan, entre otras, si no se le exige a las propias autoridades el deber constitucional de dar trámite y/o resolver rápidamente – dentro de un término de leylas solicitudes respetuosas de sus administrados. En otras palabras, el aludido derecho, lo integran dos componentes inescindibles, (i) la posibilidad de elevar peticiones respetuosas en interés general o particular y; (ii) de recibir pronta resolución, dependiendo su materialidad y/o efectividad de esta última, eso sí, independientemente, si es o no favorable la respuesta.8 7 Corte Constitucional en Sentencia T1075 de 2003 “La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.” En idéntico sentido, T332 de 2015 8En Sentencia T-527 de 2015 el Órgano de Cierre Constitucional precisó el alcance de referido derecho,

indicando, que la petición se satisface cuando concurren los siguientes elementos: “(i) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la respuesta debe ser pronta y oportuna, es decir, la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible, así como clara, precisa y de fondo o material, que supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados y (iii) una pronta comunicación de lo decidido al peticionario, independiente de que la respuesta sea favorable o no, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido.”; En Sentencia T332 de 2015 “pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.” - Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-. En el caso objeto de estudio, a juicio de la Sala, mientras no se atienda el petitum, sin lugar a dudas, su vulneración persiste, prologándose en el tiempo, pues resulta evidente, que la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, es inminente y produce un daño cierto, el cual, al ponderarse con el principio de inmediatez, le resta relevancia a este último.9 Sobre el particular, “la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela

bajo dos circunstancias claramente identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez (…)”.10 En este orden de ideas, no es de recibo para esta instancia, dar aplicabilidad al principio de inmediatez, cuando está probado que la solicitud del actor fue recepcionada por la autoridad llamada atenderla (fls. 5 y 43) y su contenido abarca más allá de una información, pues es conexo a la efectividad de los 9 Léase Corte Constitucional SU-961 de 1999, en la cual se indicó: “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental? Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinada por los hechos , y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante.” – Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-.

10 Corte Constitucional T172 de 2013 derechos al debido proceso y la salud y, pese a ello, continua sin atenderse; De igual forma, no es admisible soportar el requisito de subsidiariedad, argumentando que el señor BASSA VILLALBA “debió instaurar una nueva petición o dirigirse a los accionados a ver qué respuesta tienen” (fl.33) (sic.), para pretender lograr claridad sobre su solicitud primaria, toda vez, que dicha afirmación desnaturaliza el alcance del derecho fundamental de petición, como mecanismo inherente a los ciudadanos y determinante para el buen trato entre gobernantes y gobernados y la efectividad de la democracia participativa. En virtud de lo anterior, la Corporación REVOCARÁ la providencia proferida el 12 de octubre de 2016, por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el accionante, para en su lugar amparar los derechos fundamentales invocados por el señor BASSA VILLALBA. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la sentencia impugnada proferida el 12 de octubre de 2016, por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional instaurado por DANIS JOSÉ BASSA VILLALBA, para en su lugar TUTELAR el derecho de petición en conexidad con el debido proceso administrativo y salud del accionante, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de acuerdo con las razones expuestas en la

parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia, ORDENESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a dar resolución clara, congruente y de fondo a la petición elevada por el actor el 9 de abril de 2015. TERCERO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial