CSDJ - F7000111020002016003970120170311141126-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto el (15) de febrero de 2017 Radicación No. 700011102000201600397 01 Aprobado según Acta Nº. (14) de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el ciudadano Hugo Hernán Botero Giraldo, contra Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fundación Liborio Mejía, el Municipio de Sincelejo, Oportunity Internacional Colombia, Jomeve, Jose Hernandez Rios, Alvaro Yesid Ledesma Aguas, Tuya S.A., Edesa SA., bbva Colombia S.A., Serfinansa, Juzgado Primero y Cuarto Civil de Sincelejo, Alvaro Serna, Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “…"El señor JOSE OLIVERO HERNANDEZ, se sometió al trámite de negociación de deudas de persona natural no comerciante de conformidad con el artículo 531 y siguientes del código general del proceso y decreto reglamentario 1069 del 2015, en ese acuerdo fueron

1 Con ponencia del doctor Cesar Augusto González Petano en sala de conjuez con la doctora Sheyla Esqueda Benito Revollo. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado 700011102000201600397 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

citados MUNICIPIO DE SINCELEJO, OPPORTUNITY INTERNACIONAL

COLOMBIA TUYA S.A., ALVARO SERNA, HUGO BOTERO, BBVA COLOMBIA S.A., JOMEVE, ADESA, ALVARO LEDESMA, SERFINANSA, acuerdo que se realizó el día 31 de agosto de 2016 y que fue impugnado por el doctor OSCAR VELEZ SILVA de conformidad por lo establecido en el artículo 557 del código general del proceso" "El doctor OSCAR VELEZ SILVA apoderado de la sociedad OPPORTUNITY INTERNACIONAL COLOMBIA, constaba (sic) de cinco días para 'presentar las pruebas y hacerlas valer sin embargo nunca presentó nada y por consiguiente el recurso debió declarase desierto y aplicarse la respectivas de índole pecuniario y disciplinario situación que la FUNDACIÓN LIBOERIO MEJIA no hizo", Más adelante, agrega: "Los acreedores disidentes deberán impugnar el acuerdo en la misma audiencia en que este se haya votado. El impugnante sustentará , su inconformidad por escrito ante el conciliador dentro de los cinco (5) días

siguiente a la audiencia allegando las pruebas que pretenda hacer valer, so pena de ser considerada desierta. Vencido este término, correrá uno igual para que el deudor los demás acreedores se pronuncie por escrito sobre la sustentación y aporten las pruebas documentales a que hubiere lugar. Los escritos presentados serán remitidos de manera inmediata por el conciliador al juez quien resolverá de plano sobre la impugnación". "El problema honorable magistrado es que OPPORTUNITY INTERNACIONAL COLOMBIA, es un acreedor con garantía hipotecaria al que la compañía LIBERTY SEGUROS, canceló en su totalidad el capital adeudado lo que ellos están cobrado son unos intereses que dicen no 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ les pago la compañía de seguros LIBERTY SEGUROS y el tener conocimiento la FUNDACIÓN LIBORIO MEJIA de esta situación y haber dicho que todos los acreedores estaban en la misma igualada vino a darle prioridad en el pago a esta entidad a sabiendas que el capital esta pago y que solo lo que se estaba cobrando era interés, le pregunto al honorable tribunal si los acreedores solo estamos cobrando el capital porque se permite que OPPORTUNITY INTERNACIONAL COLOMBIA tenga derecho a cobrar los intereses si todos los acreedores estamos

asumiendo la perdida de los mismos, OPPORTUNITY INTERNACIONAL COLOMBIA, no se está adeudando capital si no unos intereses que sospechosamente dicen que adeudan JOSE HERNANDEZ RIOS (...)" (sic) En consecuencia, solicitó: “...se ordene a la Fundación Liborio Mejía, excluir al acreedor Oportunity Internacional Colombia, en virtud de que no se le está adeudando capital sino intereses, así mismo en caso de no ser viable la exclusión sea ubicado en la quinta categoría igual de que todos los demás acreedores pero aclaro que aquí se resquebrajó el principio de igualdad porque todos somos iguales ante la ley y no puede pretenderse que a un acreedor que se le pago el capital pretenda cobrar intereses del mismo cuando los demás acreedores estamos aceptando solamente cobrar el capital y fuimos la mayoría es por ello que solicito se me tutele el derecho al debido proceso y al derecho a la igualdad”.. sic a lo transcrito.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue instaurada el 18 de octubre de 2016 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante auto de 18 de octubre, se avocó conocimiento de la acción de tutela y el 19 de noviembre los Magistrados Maritza del Carmen Blanquicett López y Emiro Eslava Mojica, se declararon im pedidos para conocer de la acción de tutela, la cual fue sometida a

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ sorteo, y mediante auto del 24 de octubre de 2016, el conjuez Cesar Gonzalez Petano, admite la acción de tutela y oficia a los accionados para que rindan informe detallado de los hechos relacionados con la tutela.2

2. Respuesta de las accionadas.

MUNICIPIO DE SINCELEJO Surtido el traslado la entidad accionada manifestó: con respetos a los hechos: "La presente acción de tutela resulta improcedente, ya que el Municipio de Sincelejo no ha lesionado los derechos a la igualdad y debido proceso, por tanto, las pretensiones del presente amparo constitucional no están dirigidas contra el mismo. Aunque este se encuentra en créditos de la primera clase según lo preceptuado en el artículo 2495 numeral 5 del Código Civil. "Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados. "Por lo tanto en lo atinente a la presente situación táctica se deduce que existe una falta de legitimidad planteados por la Corte Constitucional en

Sentencia T-416/97".

Respuesta de TUYA S.A. Surtido el traslado la entidad accionada contesto esencialmente: ""Como se puede colegir en el escrito de tutela presentado por el accionante, no existe cita o mención expresa que insinúe o nos permita pensar que ha 2 Folios 40 C.O 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ existido vulneración alguna por parte de mi prohijada con respecto: a los derechos fundamentales del señor Botero".

Teniendo en cuenta lo anteriormente reseñado, solicitamos a este despacho NO acceder a las pretensiones de la acción, como quiera que la misma se encuentra dirigida expresamente a la FUNDACIÓN LIBORIO. MEJIA. OPPORTUNITY INTERNACIONAL COLOMBIA entre otros, más no se hace referencia a nuestro producto o al crédito suscrito entre el accionante y nuestra compañía".

Accionada: FUNDACIÓN LIBORIO MEJIA: Sobre el fundamento de esta acción de tutela, sostiene: Que en el trámite del acuerdo de negociación de pasivos, entre las accionadas, intervino el apoderado del accionante, durante la realización de este proceso, Por lo tanto, tuvo la oportunidad de objetar el crédito, hoy intenta que se deje sin efecto. Es decir, desaprovecho esa ocasión, y en este momento pretende reclamarlo mediante esta instancia constitucional. Por lo anterior, no se le vulneró derecho fundamental alguno.

Accionadas: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, OPPORTUNITY

INTERNACIONAL COLOMBIA, SERFINANSA.

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Estas entidades descorrieron el traslado anexando CD-R, los cuales contienen informaciones sobre sus actuaciones en la controversia, objeto de acción de tutela.

El delegado del Ministerio Público no rindió concepto de fondo en la causa: DEL FALLO IMPUGNADO Por sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, se resolvió: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en el presente asunto incoada por el ciudadano Hugo Hernan Botero Giraldo, contra Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fundación Liborio Mejía, el Municipio de Sincelejo, Oportunity Internacional Colombia, Jomeve, Jose Hernandez Rios, Alvaro Yesid Ledesma Aguas, Tuya S.A., Edesa SA., bbva Colombia S.A., Serfinansa, Juzgado Primero y Cuarto Civil de Sincelejo, Alvaro Serna, Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre. Previa cita de jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela en lo que tiene que ver con el presupuesto procesal de subsidiaridad, concluyo que “(…) existe otra vía judicial para obtener la protección de los derechos que se consideran como vulnerados, como lo es ante la jurisdicción ordinaria, adujo también, que dicha pretensión no está respaldada con la demostración si quiera sumaria de un perjuicio irremediable para la parte

accionante como lo exige la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional…” (Folio 246 c.o.). DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el 2 de noviembre de 2016 el accionante Hugo Hernán Botero Giraldo, impugna la decisión del a quo sin presentar argumentación alguna. La impugnación fue concedida mediante auto del 11 de noviembre de 2016.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

1. Competencia Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015,

modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los 7 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Problema jurídico La presente acción de tutela se fundamenta en la inconformidad del señor Hugo Hernán Botero Giraldo, quien considera vulnerados sus derechos al

Debido Proceso y la Igualdad. Ahora, le corresponde determinar al juez de tutela, si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido; respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El problema de procedibilidad de la acción subyace en si la existencia formal de recursos ordinarios es suficiente para dar por incumplido el requisito de subsidiaridad del amparo, o si por el contrario, además de la mera existencia formal de los recursos estos deben resultar idóneos y eficaces como condición para considerar inoperante la acción de tutela. Resuelta la cuestión previa, el problema jurídico que se identifica en el caso es determinar si en el proceso o trámite de insolvencia de persona natural no comerciante que se sometió el señor JOSÉ OLIVERO HERNÁNDEZ, en el que fueron citados Municipio de Sincelejom Oportunity Internacional Colombia, Tuya S.A., Alvaro Serna, Hugo Botero, BBVA Colombia S.A., Jomeve,

Adesa, Alvaro Ledesma, Serfinasa, acuerdo que según se observa del dossier, fue celebrado el día 31 de agosto de 2016, , lo anterior para determinar si el referido acuerdo constituye una violación a los derechos fundamentales invocados por el accionante. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela para el caso en concreto. 3.- Se Confirmará el fallo recurrido que accedió al amparo.

En efecto, el actor pretende el amparo de los derechos fundamentales alegados, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fundación Liborio Mejía, el Municipio de Sincelejo, Oportunity Internacional Colombia, Jomeve, Jose Hernandez Rios, Alvaro Yesid Ledesma Aguas, Tuya S.A., Edesa SA., bbva Colombia S.A., Serfinansa, Juzgado Primero y Cuarto Civil de Sincelejo, Alvaro Serna, Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre. Como se advierte del material probatorio oteado por esta Superioridad, lo que se adelanto fue un proceso de insolvencia (negociación de deuda de persona

natural no comerciante), también quedó demostrado que el accionante de esta tutela tuvo la oportunidad de objetar el crédito que ahora intenta que se deje sin efectos durante la realización del referido proceso de insolvencia, tal y como lo establece el Código General del Proceso, en su artículo 550, el cual reza: Artículo 550. Desarrollo de la audiencia de negociación de deudas. La audiencia de negociación de deudas se sujetará a las siguientes reglas: El conciliador pondrá en conocimiento de los acreedores la relación detallada de las acreencias y les preguntará si están de acuerdo con la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones relacionadas por parte del deudor y si tienen dudas o discrepancias con relación a las propias o respecto de otras acreencias. Si no se presentaren objeciones, ella constituirá la relación definitiva de acreencias. Si no hay objeciones o estas fueren conciliadas, habrá lugar a considerar la propuesta del deudor. Sic a lo transcrito. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Como se manifestó en precedencia el mencionado acuerdo fue impugnado por el doctor OSCAR VELEZ SILVA, obrando en calidad de apoderado de Oportunity Internacional Colombia, y que contaba con cinco días para presentar las pruebas y hacerlas valer sin

embargo nunca se presentaron, por otra parte no se advierte dentro del expediente que este mismo acuerdo fuera impugnado por quien hoy funge como accionante, lo que se concluye luego de una cuidadosa lectura al mismo, es que opportunity Internacional Colombia, es un acreedor con garantía hipotecaria al que la compañía de seguros, canceló en su totalidad el capital adeudado, aparentemente lo que ellos están cobrando son unos intereses que dicen no les pago la compañía de seguros Liberty y el tener conocimiento la fundación Liborio Mejía de esta situación y haber dicho que todos los acreedores estaban en la misma igualdad, vino a darle prioridad en el pago a esta entidad a sabiendas que el capital esta pagado y que solo lo que se estaba cobrando era interés. Es evidente que nos encontramos frente a una obligación de carácter crediticio y es en el escenario ordinario civil, donde se debe debatir tal pretensión, por tal razón se concluye, que se trata de un derecho que se quiere restablecer a instancia de un instrumento que es considerado subsidiario y residual como lo es la acción de tutela, ahora bien, el que hoy funge como accionante tuvo en su oportunidad (proceso de insolvencia) las acciones correspondientes para objetar dicho proceso y quien no fueron utilizadas, no es óbice entonces que pretenda hoy desgastar el instrumento de la tutela para la defensa de sus derechos, sustituyendo las acciones ordinarias que a bien puede utilizar, trasladar la actuación al procedimiento ordinario es la vía que se debe utilizar en el caso concreto. Ahora bien, en cuanto a los Derechos Fundamentales, presuntamente trasgredidos por el accionante, debe recordarse que el derecho al debido proceso administrativo, según la

jurisprudencia de la Corte Constitucional4 resulta vulnerado cuando las autoridades públicas en ejercicio de la función administrativa, no siguen estrictamente los actos y procedimientos dispuestos en la ley para la adopción de las decisiones y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a los administrados. En el caso sub examine, el proceso de insolvencia, en donde queda plasmado el acuerdo del crédito y no presentó ningún tipo de objeción al respecto, situación que no se infiere la amenaza o perjuicio en el que pueda verse el accionante. 4 Sentencia T-957 de 2011. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Debe recordarse que el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1º, indica la improcedencia de la acción de tutela “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.

En suma, en el asunto examinado se impone la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, una interpretación armónica e integral del escrito de tutela muestra que en la práctica

dirige su censura por vía constitucional y no determina de manera clara y precisa el medio de protección, además se advierte que se cuenta con otros medios de defensa judicial, para hacer vales sus derechos como es la vía ordinaria, dada la naturaleza de la controversia que se generó en dicho proceso de insolvencia. Por los argumentos expuestos, se procederá a confirmar la decisión de instancia que declaró la IMPROCEDENCIA del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela dictado 2 de noviembre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el señor Hugo Hernán Botero Giraldo, en contra del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fundación Liborio Mejía, el Municipio de Sincelejo, Oportunity Internacional Colombia, Jomeve, Jose Hernandez Rios, Alvaro Yesid Ledesma Aguas, Tuya S.A., Edesa SA., bbva Colombia S.A., Serfinansa, Juzgado Primero y Cuarto Civil de Sincelejo, Alvaro Serna, Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por presunta vulneración al derechos fundamental al debido proceso y a la igualdad. Conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

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