CSDJ - F70001110200020170003401ADJUNTA20190904082917-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Santiago de Cali., treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Radicado No. 700011102000201700034-01 Aprobado según Acta de Sala N°. 61 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a conocer en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida el 26 de abril de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, mediante la cual resolvió declarar disciplinariamente responsable a la abogada FIDELINA DEL CARMEN CAMACHO BARROS, por haber sido autora de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, la cual fue calificada a título de DOLO, imponiéndole sanción de dieciocho (18) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión y siete (7) salarios mínimos mensuales de multa para el año 2015.

I. HECHOS 1 Sala conformada por los H. Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA (Ponente), y ORLIX DEL CARMEN RICARDO ALVAREZ 1.1La señora MARA BEATRIZ ESTRADA QUIROZ, en escrito de queja disciplinaria presentado el día 1 de febrero de 2017, manifestó que contrató los servicios profesionales de la abogada FIDELINA DEL CARMEN CAMACHO BARROS, para la presentación de una acción

de tutela con el fin de lograr una fertilización in vitro por parte de la EPS a la cual se encontraba afiliada, manifestó la quejosa, que la togada le cobró dicha gestión por un valor de seis millones de pesos ($.6.000.000.oo) ,los cuales fueron cancelados los días 06, 08 y 16 de septiembre del año 2014, por medio de una empresa de mensajería (Folio: 4 C.O); indicando que la tutela había sido desfavorable y que el compromiso con la disciplinable era que en ese caso le devolvería el dinero consignado, sin que a la fecha haya restituido dichos emolumentos.

II. ACTUACIÓN PROCESAL II.1. El día 01 de febrero de 2017, la quejosa MARA BEATRIZ ESTRADA QUIROZ, presentó queja disciplinaria en contra de la togada aquí investigada. (Folios: 1 al 14. C. 1.O).

II.2. Previo a dar apertura a la investigación disciplinaria seguida en contra de la togada investigada, la quejosa MARA BEATRIZ ESTRADA QUIROZ fue citada para la ampliación de la queja el día 21 de febrero del año 2017, toda vez que de los hechos narrados en su escrito de queja no se pudo afirmar donde se presentó la acción de tutela objeto de querella ni tampoco se allegó la radicación del proceso. II.3. El día 21 de febrero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Sucre, decretó la apertura de investigación disciplinaria en contra

de la Dra. FIDELINA DEL CARMEN CAMACHO BARROS.

Diligencia en la cual se decretaron las pruebas allí dispuestas

(Folios: 30 a 31.del C.1. Original.) Momento procesal en el cual se recepcionó ampliación de la queja disciplinaria, quien manifestó que la tutela fue presentada en Corozal –Sucre correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero promiscuo de Corozal – Sucre, en el Juzgado Primero Promiscuo de Corozal, diligencia en la que afirmó, que la disciplinable le había comunicado, que si la tutela no ofrecía los resultados esperados, la togada devolvería el valor de los honorarios recibidos. Señaló también la quejosa en su ampliación, que la togada, luego de haber apelado el fallo adverso de tutela, le había pedido ($.600.000.oo), más, a lo cual respondió negativamente, motivo por el cual, la abogada investigada, afirmaba que por ese hecho, de no haber entregado esa segunda cifra de dinero, la tutela no había sido seleccionada. Informó la querellante en dicha oportunidad procesal, que no se había suscrito ningún contrato de prestación de servicios profesionales. Indicó también, que la abogada investigada le había dicho, que la tutela resultaría efectiva para sus pretensiones y que tenía contactos en la Corte. Puso de presente la quejosa, que después de haberle solicitado la devolución del dinero a la abogada investigada, esta le había dicho, que podía presentarse otra acción de tutela a nombre del esposo de la quejosa, afirmación a la cual accedió, siendo presentada una segunda tutela, la cual fue suscrita por PAVEL VIDES MARREÑO, esposo de la aquejada, condición que resultaba necesaria para que la togada devolviera los dineros

recibidos. Finalmente, informó la misma, que luego del fracaso de la segunda tutela suscrita por su esposo, la abogada investigada, ya no les contesta. Informó, como radicación de la segunda acción de tutela, el No. 2015-00493, ante el Juzgado Primero o Segundo Municipal de Corozal, y de la primera el No. 2015-0010, en el Juzgado Primero Promiscuo de Corozal. (Folio: 19. C.1.O) II.4. Se acreditó la condición de la profesional del derecho FIDELINA DEL CARMEN CAMACHO BARROS identificada con cédula de ciudadanía No. 22577814, Tarjeta Profesional No. 415002, que a la fecha no se encontraba vigente. (Folios: 32 y 33. C. Original de Primera Instancia) II.5. Frente a la inasistencia injustificada de la abogada investigada a las audiencias programadas por parte de la Colegiatura de 2 Fol. 34 C. O instancia, luego de haber sido declarada como persona ausente, el Magistrado de primera instancia le nombró defensor de oficio el abogado JAMER JOSE ORTEGA CASTIBLANCO quien se posesionó el 29 de septiembre de 2017 con el cual se fijó fecha para audiencia de pruebas y calificación provisional. (Folio: 63. C.1.O). II.6. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Se realizó en dos sesiones, los días: 26 de octubre de 2017 y 17 de abril de 2018, en la primera sesión de la Audiencia de pruebas y calificación provisional, asistió el defensor de oficio JAMER JOSE

ORTEGA CASTIBLANCO, a quien se le pone en conocimiento del contenido íntegro de la queja instaurada por la quejosa (Record 2:41); se le corrió traslado para que se manifestara sobre el contenido de la queja y solicitara las pruebas pertinentes y necesarias para la defensa técnica de la investigada, a lo cual el defensor de oficio solicitó oficiar a Efectivo LTDA para que certificaran las consignaciones mencionadas en la queja. Aunado a lo anterior, solicitó la comparecencia de los testigos que la quejosa hizo mención en la ampliación de queja, solicitó de igual forma notificar a la querellante, toda vez que el defensor de oficio de la disciplinable no logró comunicación con ella, a lo cual el despacho accedió a la petición probatoria del defensor de oficio y ordenó por secretaría oficiar a la empresa Efectivo LTDA; así como notificar a los testigos que se mencionaron en la ampliación de queja de la querellante; ordenó establecer comunicación con la quejosa, y por último persistir con la notificación de la abogada investigada; fijando una nueva fecha para la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional.(Folios: 65 a 66. C.1.O). II.7. El 17 de abril de 2018, se continuó la audiencia de pruebas y calificación provisional a la cual asistió el defensor de oficio de la investigada, Dr. JAMER JOSE OTEGA CASTEBLANCO, no compareció la disciplinable, el quejoso, ni el representante del ministerio público; el despacho procedió a efectuar la calificación jurídica de la actuación de la abogada investigada de conformidad

con lo previsto en el Artículo 105 de la ley 1123 de 2007. El Seccional de instancia refirió que el proceso para el cual se contrató a la togada investigada consistió en la presentación de una acción de tutela, para la cual no se necesitaban realizar complejos estudios de naturaleza jurídica probatoria, agregando que el simple trámite de asesorar a la quejosa frente a la presentación de una tutela no ameritaba honorarios por valor de seis millones de pesos, toda vez que era una suma exagerada y desproporcional al trabajo desplegado por la togada investigada. Agregó, que el actuar de la encartada era un hecho que vulneraba el deber de lealtad y honradez que exige al abogado cobrar por un servicio prestado y que a la vista no se encontró ajustado, señalando que la investigada con el cobro exagerado de honorarios se aprovechó de la necesidad de la quejosa de cumplir con la aspiración de ser madre (Record 23:00.Folio:86). Así las cosas, para el fallador de instancia no hubo ninguna duda que la calificación subjetiva de la conducta desplegada por la disciplinable debía ser atribuida a título de dolo, puesto que dada la complejidad de la acción de tutela encomendada a la encartada no justificaba el cobro por concepto de honorarios de seis millones de pesos ($ 6.000.000.oo.) Conforme lo anterior el Magistrado instructor imputó el cargos a la abogada investigada FIDELIA DEL CARMEN CAMACHO BARROS por la posible infracción al deber consagrado en el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y como consecuencia de ello la

probable incursión de la falta disciplinaria establecida en el numeral 1 del artículo 35 ibídem a título de dolo. Acto seguido el Magistrado instructor, de oficio ordenó a la secretaría descargar de la página virtual de CONALBOS las tarifas de honorarios vigentes para el año 2014, como prueba a tener en cuenta en la audiencia de juzgamiento, fijando fecha para su realización. Debe señalar la Sala, que con el fin de tomar la decisión que en derecho corresponda, se fijó de manera clara y expresa los hechos objeto de investigación, así, como la falta disciplinaria imputada a través del cargo que fue objeto de la audiencia Pública de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el día martes 17 de abril de 2018 y que consta en el documento magneto –fónico, (CD) entre los folios 86 y 87 del Cuaderno 1.Original. Tales puntos, fácticos y jurídicos, son fijados concretamente, a partir de la calificación de la investigación presentada por el a quo de la siguiente forma: En lo que respecta a los hechos, se refirió a la existencia de un contrato verbal entre la quejosa y la profesional del derecho, presentando nuevamente en dicha audiencia, los hechos expuestos por la quejosa en su escrito de queja en contra de la abogada

FIDELINA DEL CARMEN CAMACHO BARROS.

Los hechos concretos objeto de la imputación disciplinaria se determinaron en la circunstancia de haber cobrado a la quejosa la suma de seis millones de pesos ($.6.000.000.oo), por la presentación de una acción de tutela ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal

de la ciudad de Corozal, a efectos de que se le realizara una fertilización in vitro, por parte de la EPS COMEVA (Minuto 12:38 a 12:53 del cd, obrante entre folios 86 y 87 del c.1.o) La imputación Jurídica se determinó en los siguientes términos: La abogada puede encontrarse en una situación de vulneración del numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007. Al desconocer este deber la abogada puede estar incursa la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley en cita. Efectivamente el a quo consideró que era fácil apreciar que no se necesitaba hacer complicados ni ponderados estudios de naturaleza jurídica probatoria en una acción de tutela simple. Así como también que este simple trámite de tutela de elemental diligencia no ameritaba el exagerado cobro de $.6.000.000.oo, por un simple asesoramiento en la presentación de dicha tutela. Según la primera instancia, la togada se aprovechó de la necesidad de la quejosa, de querer ser madre de familia. II.8. Audiencia Pública de Juzgamiento. Llevada a cabo el día viernes 20 de abril de 2018, con la asistencia del defensor de oficio de la investigada JAMER JOSE ORTEGA CASTIBLANCO; el despacho recibió por parte de la secretaría de la Sala las tarifas de honorarios (CONALBOS) (Folios 96 al 108) ; acto seguido el defensor de oficio de la encartada manifestó que logró contactarse con la disciplinada, y pese a ello no pudo precisar si su representada asesoró en otras ocasiones diferentes al trámite de la

tutela que dio origen a la presente investigación disciplinaria a la quejosa; concluyendo su intervención con la solicitud al Seccional de instancia que en el caso de encontrar probada conducta que amerite reproche disciplinario, la sanción sea la menos gravosa posible, es decir, para el caso objeto de estudio podría ser una amonestación. Concretamente en la diligencia en cuestión, se recordó, que la investigada había sido declarada persona ausente, en razón a que no estuvo presente en el trámite de la investigación disciplinaria, motivo por el cual la misma se tramito con defensor de oficio, que se habían allegado las denominadas tablas de CONALBOS, y que no habiendo más pruebas para practicar, ni más intervinientes o partes por escuchar se ordenó que el proceso ingresara al Despacho en turno, para registrar el proyecto de sentencia que le ponga fin a la primera instancia. (Diligencia obrante en CD. Entre los folios 93 y 94. C.1.O) DE LA SENTENCIA CONSULTADA Mediante providencia del 26 de abril de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, siendo Magistrado Ponente el Dr. EMIRO ESLAVA MOJICA, resolvió declarar disciplinariamente responsable a la abogada FIDELINA DEL CARMEN CAMACHO BARROS, con suspensión de dieciocho (18) meses en el ejercicio de la profesión y la imposición de multa, por valor de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2015, tras haberla hallado responsable de la comisión de la falta disciplinaria consagrada en el

numeral 1 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 al incumplir el deber consagrado en el numeral 8 del artículo 28 ibídem a título de dolo. Resaltó el fallador de instancia que la quejosa contrató los servicios profesionales de la abogada FIDELINA DEL CARMEN CAMACHO BARROS, para la presentación de una tutela con el fin de lograr una fertilización in vitro por parte de su EPS, indicó que la profesional del Derecho cobró la suma de seis millones de pesos, ($.6.000.000.oo), los cuales le fueron girados por medio de una empresa de mensajería, (folio 4 C.O), y que el acuerdo al que había llegado la quejosa con la investigada, era que si la tutela resultaba desfavorable a la querellante, la togada investigada le devolvería el dinero recibido; condición que después de haberse dado, resultó incumplida la cual no sucedió, ya que la acción de tutela no fue favorable a la querellante, en razón a que al no haberse cumplido la expectativa en sede de tutela el dinero no fue devuelto a la quejosa. El fallador de instancia consideró que la togada, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, no fijó sus honorarios profesionales proporcionalmente, debido a que se trataba de la realización de una acción de tutela con el objetivo de obtener una fertilización in vitro, y que la tarifa señalada por CONALBOS para esa clase de servicios era aproximadamente de 1’288.700.oo; así las cosas mencionó que la investigada cobró una suma exagerada y desproporcionada de 6’000.000 millones de pesos, como

contraprestación a un servicio jurídico profesional. Aunado a lo anterior, indicó que no existió ninguna prueba indiciaria en donde se evidenciara que la profesional de derecho prestó otros servicios a la quejosa diferentes a la elaboración de la tutela., por los cuales eventualmente se justificaran la suma cobrada por la profesional del derecho investigada. Concluyó el fallador de instancia, que la encartada se aprovechó de la necesidad de la quejosa, quien observando el deseo de ser madre por parte de su cliente, decidió de manera exagerada cobrar la suma de seis ($.6.000.000.oo) millones de pesos por una gestión que no justificaba los honorarios profesionales percibidos, de acuerdo a las tarifas de CONALBOS quienes reflejan tarifas estimativas de lo que pueden legar a cobrar los profesionales del derecho por diferentes trámites jurídicos, lo cual en el caso objeto de estudio refleja claramente una desproporción entre lo cobrado y lo efectivamente recibido por parte de la togada investigada.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política; 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en consulta, las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de

2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial". En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela".

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: "...los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la condición de sujeto disciplinable Se acreditó la calidad de la abogada investigada, mediante certificado No. 100303 –del 18 de abril 2017, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia. (fl. 34 c. 1ª instancia). 3.- Requisitos para sancionar Al tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, para proferir fallo sancionatorio se requiere de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable.

3.1.- De la tipicidad La tipicidad de la conducta representa un corolario del principio de legalidad, aplicable a las distintas modalidades del derecho sancionador del Estado. El mismo establece la necesidad de fijar de antemano y de forma clara y expresa, las conductas susceptibles de reproche judicial y las consecuencias negativas que generan, con el fin de reducir la discrecionalidad de las autoridades públicas al momento de ejercer sus facultades punitivas. En la sentencia C-030 de 2012 la Corte Constitucional recordó que la tipicidad en el derecho disciplinario hace parte de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, y abarca tanto la descripción de los elementos objetivos de la falta, como la precisión de la modalidad subjetiva en la cual se verifica, su entidad o gravedad y la clase de sanción de la cual se hace acreedor el individuo responsable: “[E]n el derecho disciplinario resulta exigible el principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, ‘la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras’. 3 (…) De otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el principio de tipicidad se compone de dos aspectos, (i) que ‘exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción’ y (ii) ‘la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse’. 4 Este último

aspecto, se encuentra orientado a reducir al máximo la facultad discrecional de la administración en el ejercicio del poder sancionatorio que le es propio.5 De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia constitucional, el concepto de precisión mencionado, ligado analíticamente al principio de tipicidad, implica que son varios los aspectos normativos que debe regular de manera clara y expresa la norma sancionatoria: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actuó con dolo o culpa); (ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravísima); y (iii) la graduación de la respectiva sanción (mínima, media o máxima según la intensidad del comportamiento) (…)6. Con todo, la Corte Constitucional advierte que en materia disciplinaria la tipicidad de la conducta admite un grado mayor de flexibilidad por su ámbito 3 Ibídem. 4 Sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 5 Ver Sentencia C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 6 Ver Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. de aplicación, la teleología de la sanción y la amplitud de las funciones o los deberes asignados a sus destinatarios: “[S]i bien el principio de tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, éste se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito. Lo anterior, por cuanto ‘la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y

los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principiocierta flexibilidad’ 7. (…) En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha encontrado que las principales diferencias existentes entre la tipicidad en el derecho penal y en el derecho disciplinario se refieren a (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud de que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios8”. Ahora bien, la falta endilgada a la abogada FIDELINA DEL CARMEN CAMACHO BARROS, está consagrada en el artículo 35 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007 que a la letra dice: “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 7 Sentencia C-404 de 2001, reiterado en sentencia C-818 de 2005. 8 Ver sentencias C-404 de 2001 y T-1093 de 2004, entre otras.

1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos (…)” En esta providencia la Sala expondrá las razones de derecho que le permitirán concluir que la conducta imputada a la abogada investigada no detenta los elementos de la esencia dispuestos en el tipo disciplinario que le fuese imputado a través del fallo sancionatorio de primera instancia como se

expondrá. Sea lo primero aclarar, conforme a los documentos magnetofónicos obrantes en el expediente disciplinario, arriba señalados y referenciados, así como en la foliatura del mismos, la Sala entiende que fueron elaboradas y tramitadas no solo una, sino dos (2), tutelas en momentos distintos, y suscritas por personas diferentes, es decir, la primera acción de tutela fue suscrita por la quejosa y la segunda por su esposo, dato que no fue analizado y desarrollado por el fallador disciplinario de primera instancia, siendo necesario para ponderar, analizar y concluir sobre la imputada desproporción de honorarios. El punto en cuestión, quedó descrito a folio 30, página 2, párrafo 1° del Cuaderno Original De igual manera resulta oportuno recordar que las tutelas fueron desfavorables a la querellante, lo que de suyo, no tendría por qué generar reproche disciplinario, si se parte del principio que afirma, que el ejercicio profesional del derecho configura una actividad de medios y no de resultado, permitiéndose evaluar bajo la lupa del código deontológico del abogado, si el ejercicio de la profesión se ejecutó dentro de los límites de lo dispuesto en los deberes, y el régimen de incompatibilidades dispuesto en la Ley 1123 de 2007. Señaló el a quo que el compromiso sostenido por la quejosa con la investigada, había consistido, que en el caso de que no prosperaran las pretensiones expuestas en sede de tutela, la abogada disciplinada le haría la devolución del dinero consignado por concepto de honorarios, pero a la fecha en que fue presentada la queja disciplinaria no existe prueba de que se

hubiese realizado dicha devolución, a esta conclusión, la Sala debe prestar especial atención, en el sentido de recordar, que la queja disciplinaria no configura un medio de prueba de los hechos que ella misma contiene, es decir, como lo ha señalado la Corte Constitucional, en principio, la queja no es una prueba, porque de serlo, no necesitaría demostrarse, en los siguientes términos lo expuso la guardiana de la constitución: “…La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial. Ella puede dar origen a la acción disciplinaria, según el art. 47 del C.D.U., es decir, eventualmente puede poner en movimiento la actividad disciplinaria y en tal situación determinar la posibilidad de que se surta la indagación preliminar y que se cite al funcionario denunciado para que exponga su versión sobre los hechos constitutivos de aquélla, o bien que se abra la investigación si del contenido de la queja se deduce que hay mérito para ello…”9 No obstante, dicha forma de hacer uso del derecho fundamental al acceso a la justicia en condiciones de eficacia, puede llegar a configurar un medio probatorio si se cumplen ciertas condiciones legales y constitucionales, que garanticen el debido proceso del investigado, de tal manera, que la queja 9 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C – 430 de 1997. pueda llegar a ser perfeccionada y así configurar un medio de prueba de carácter testimonial, solamente cuando ésta es sometida dentro del proceso disciplinario a la contradicción o refutación que el disciplinado pueda hacer

en ejercicio de su defensa técnica o material, circunstancia que no se refleja en el expediente objeto del presente grado jurisdiccional de consulta, dado que en las muy pocas y formales intervenciones del abogado de oficio, no se observa solicitud por parte de este, dirigida a interrogar a la quejosa, ni a debatir epistemológicamente, el contenido concreto y circunstancial de las afirmaciones presentadas en la queja. Los argumentos anteriores no permiten sostener, o inferir, que la queja pueda o no ser cierta o que no deba ser objeto de credibilidad por parte del operador disciplinario, sino, que buscan llamar la atención, respecto a que la queja disciplinaria, en principio goza de presunción de buena fé, pero, para que pueda ser considerada como un medio probatorio obrante en el expediente disciplinario debe ser perfeccionada, en términos del respecto a las garantías fundamentales del debido proceso del investigado, de tal forma, que si dicha perfección constitucional no se consigue, como ocurrió en la presente investigación disciplinaria, en razón a que no hicieron parte del debate procesal, ni el quejoso, ni la investigada; no puede ser considerada la queja disciplinaria, en las presentes circunstancias como medio de prueba que en estado de certeza, es decir, más allá de toda duda razonable, logre demostrar todos los hechos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que describe, en razón a que dicha queja no pudo ser perfeccionada con las condiciones jurídicas para pasar de un medio constitucional de acceso de justicia y forma de poner en marcha el aparato jurisdiccional; a un verdadero medio de convicción.

Así las cosas, no le queda al operador disciplinario, otra opción constitucional y legal, que demostrar a través de pruebas, legales, idóneas, contundentes y pertinentes, todas y cada una de las circunstancias expuestas en la queja disciplinaria, para luego, con el mismo rigor probatorio, demostrar el grado de culpabilidad que se requiere como presupuesto de responsabilidad disciplinaria. Carga probatoria que le corresponde al estado en el ejercicio del ius puniendi, modelo punitivo donde el investigado ostenta la garantía fundamental a la presunción de inocencia, por tales motivos, la Sala no comparte lo dicho por el Magistrado de instancia, cuando señaló que a la fecha en que fue presentada la queja disciplinaria no existía prueba de que se hubiese realizado dicha devolución, puesto que era a él a quien le correspondía demostrar probatoriamente, que dicho pa