CSDJ - F7000111020002017000830120170505140516-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el veinticinco (25) de abril de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No.34 del 26 de abril de 2017

Expediente No.700011102000201700083-01 OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve sobre la impugnación formulada contra el fallo del 21 de marzo de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor JULIO

CRISTANCHO RIVERA, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALARMADA

NACIONAL.

HECHOS Fueron resumidos en el fallo de primera instancia en los siguientes términos: “La presente solicitud de tutela es presentada por el señor JULIO CRISTANCHO RIVERA, a través de apoderada judicial en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALARMADA NACIONAL, con el objeto que se le proteja sus derechos a la dignidad humana, igualdad, trabajo y debido proceso, y en atención a ello solicita se amparen los derechos deprecados al no haber sido ascendido el actor al grado y con la antigüedad que debería estar ostentando, esto es Capitán de Navío con seis (6) años cumplidos de antigüedad, de

acuerdo con lo ordenado por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Sincelejo, la novedad fiscal del ascenso que correspondería en el presente caso es el 11 de diciembre de 2010 en la ARMADA NACIONAL.” ACTUACIÓN PROCESAL Admisión. Repartido el asunto, mediante auto del 6 de marzo de 2017, se avocó conocimiento del mismo, se ordenó notificar a los accionados para que se pronunciaran respecto de los hechos puestos en conocimiento por el señor JULIO CRISTANCHO RIVERA. 1 Con ponencia de la Magistrada Orlix del Carmen Ricardo Álvarez integrando Sala con el Magistrado Emiro Eslava Mojica. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL.

Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________

Capitán del Navío CAMILO ALBERTO GIRALDO LONDOÑO. Aduce el accionado que el actor no cuenta con la totalidad de los requisitos mínimos legales exigidos para el ascenso que pretende por vía tutelar. Así las cosas el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Sincelejo ordenó el reintegro al servicio activo del accionante, considerando para todos los efectos legales que ha permanecido en actividad desde el día en que fue retirado del servicio y ordenó pagar las correspondientes prestaciones sociales no obstante nunca ordenó el ascenso al grado deseado.

Dirección de Sanidad de la Armada Nacional. La actitud psicofísica actual del señor oficial, el cual por medio de esta acción pretende ser ascendido, es NO APTO, siendo uno de los requisitos exigidos para el ascenso, esto da respuesta a que el accionante solicitó lo tuvieran en cuenta para los próximos ascensos, sin embargo es necesario hacer una aclaración, una vez realizado el examen de aptitud psicofísica para ascenso (requisito de ley) la autoridad Médico Laboral conforme a los antecedentes médico laborales y a la última aptitud psicofísica lo calificó como NO APTO para ascenso. - Teniendo en cuenta lo anterior, la Ultima aptitud psicofisica se calificó como NO APTO para ascenso, pero hay que recordar que la Junta Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral así lo determino, dicho acto no ha perdido vigencia. - El señor Oficial, continúa respecto de su aptitud psicofísica como NO APTO para ascenso. Sin embargo, la Dirección de Sanidad Naval cumple la función de informar al Jefe de Desarrollo Humano lo relacionado con la aptitud psicofísica del personal que cumple tiempo para ascenso, pero no tiene Ia facultad legal para decidir si es pertinente o no el ascenso de ese personal, ya que la aptitud psicofísica es tan solo uno de los requisitos. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En fallo del 21 de marzo de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL.

Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________

JULIO CRISTANCHO RIVERA, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALARMADA

NACIONAL.

Para arribar a la anterior decisión, la primera instancia argumentó: “Así las cosas, considera la Sala que lo que pretende el actor es que se modifique el acto administrativo que negó su ascenso y además que se dejen sin efecto las decisiones relacionadas con juntas médicas, decisiones de Tribunales Médicos que sirvieron de base para negar el mismo, no siendo entonces la acción de tutela la vía dispuesta para dirimir tales situaciones. Leído lo anterior se observa que existe otra vía judicial para obtener la protección de los derechos que considera el actor como vulnerados, como lo es ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dicha pretensión no está respaldada con la demostración si quiera sumaria de un perjuicio irremediable para la parte accionante como lo exige la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que la permita a este Juez Constitucional sobrepasar el test de procedibilidad y entrar a estudiar la posible protección del derecho considerado como vulnerado, y todo en atención a que existe otro mecanismo judicial para su protección como arriba se dijo, y no podré esta Sala conceder la protección solicitada, ni siquiera como mecanismo transitorio.

Lo anterior de conformidad con lo reglamentado en el articulo 6 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que la tutela no es procedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo que para el caso en concreto no se demostró. El perjuicio irremediable es considerado como el dado que es inminente, es decir, que de no ser evitado de manera inmediata se consuma o sigue causando perjuicio, lo que no se evidencia en la solicitud hecha por el señor CRISTANCHO RIVERA, no se demostró tal perjuicio irremediable, por lo que se concluirá que no se puede entrar a estudiar el amparo o protección de los derechos solicitados” IMPUGNACIÓN El actor mediante apoderada judicial solicitó revocar la decisión prevista en primera instancia argumentando de forma similar a los hechos narrados en la acción de tutela por lo cual solicita 3 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y a la Armada Nacional que de manera inmediata realice los trámites administrativos correspondientes para el ascenso de su prohijado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del

Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En este caso, conforme al Decreto 1382 de 2000 que dispuso en los Consejos Seccionales de la Judicatura sumir competencia cuando se trata de entidades del orden nacional, como sucede en autos donde se acciona contra el Ministerio de Trabajo en sede territorial El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015,

analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que

habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela presentada por el señor JULIO CRISTANCHO RIVERA, a través de apoderada judicial en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL, con el objeto que se le proteja sus derechos a la dignidad humana, igualdad, trabajo y debido proceso, y en atención a ello solicita se amparen los derechos deprecados al no haber sido ascendido el actor al grado y con la antigüedad que debería estar ostentando, esto es Capitán de Navío con seis (6) años cumplidos de antigüedad, de acuerdo con lo ordenado por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Sincelejo, la novedad fiscal del ascenso que correspondería en el presente caso es el 11 de diciembre de 2010 en la ARMADA NACIONAL. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido,

test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la 5 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate.

Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución –art. 86la que impone que ésta acción procede exclusiva y

excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con 6 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo

Constitucional. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, regularmente los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia relieva una y otra vez la característica subsidiaria y residual de la tutela, pues si por su naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, no puede discutirse que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales alternos de defensa para controvertir, también con eficacia contextualmente entendida, las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052, precisó, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos

judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. De tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones, sobre todo en casos como el que se examina, en donde la aspiración fundamental, aparte de la respuesta al derecho de petición, consiste en que se le restablezca a su cargo por la ilegalidad como fue desvinculada. 2 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ Es decir, ni siquiera solicita la nulidad de los actos cuestionados ni la suspensión de los mismos o invoca perjuicio irremediable alguno que pudiera habilitar provisionalmente el estudio de lo

planteado, es decir, se trata de cuestionar sin argumentos que invoquen afectación a derecho fundamental con vocación de prosperidad. Entonces, frente a la alegada ilegalidad de los actos administrativos que le impidieron ascender en el cargo, la improcedencia es palmaria, pues desde el punto de vista de la jurisprudencia -que no es jurisprudencia meramente indicativa, sino precedente vinculante relativo3, la Colegiatura no encuentra en el caso sometido a rastreo riguroso, la clase de perjuicio grave, actual y urgente, pero por sobre todo injusto, arbitrario y por lo mismo ilegítimo, que constituya una lesividad absolutamente inaplazable de conjurar. Frente al argumento según el cual los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, se debe advertir en primera medida, que existe la posibilidad de suspensión provisional del acto atacado y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen

para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la 3 Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, 6ª reimpresión, Legis, Bogotá, 2008, p. 109. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________ acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”4.

En consecuencia, como se dijo la acción de tutela no es el mecanismo procedente para atacar dichos actos administrativos, pues para ello cuenta con la herramienta que el ordenamiento jurídico contempla para discutir y decidir este tipo de situaciones. Frente al derecho a la igualdad, el mismo no se ve vulnerado, en tanto no se proporciona al interior de la acción tutelar, un referente que en pie de igualdad con el actor, haya tenido un trato preferencial En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo del 21 de marzo de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor JULIO CRISTANCHO RIVERA, en contra del

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALARMADA NACIONAL.

SEGUNDO.- Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente 4 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 700011102000201700083-01

Referencia: Tutela impugnación.

Disciplinado: JULIO CRISTANCHO RIVERA.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrado

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10