CSDJ - F70001110200020170017501ADJUNTA20170908154053-2017

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 30 de agosto de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 072 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N°: 700011102000201700175 01

Accionante: GUSTAVO ANTONIO SANTOS SALGADO.

Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ASUNTO Resuelve la Sala la CONSULTA respecto del incidente de desacato en el cual se sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes que fue impuesta al señor Brigadier General German Guerrero López, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre,1 al encontrar que incurrió en desacato a la decisión de tutela proferida por el mismo Seccional, el 22 de mayo de 2017.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El accionante GUSTAVO ANTONIO SANTOS SALGADO, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden de tutela, dada en el fallo de 22 de mayo de 2017.

En la referida providencia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre dispuso: 1Sala de decisión integrada por los Magistrados Orlix del Carmen Ricardo Álvarez (ponente) y Emiro Eslava Mojica.

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Referencia: Incidente de Desacato “Primero: TUTELAR los derechos fundamentales alegados por el accionante señor GUSTAVO ANTONIO SANTOS SALGADO a la SALUD, MÍNIMO VITAL, DIGNIDAD HUMANA Y SEGURIDAD SOCIAL, de conformidad con las anteriores consideraciones.

Segundo: En consecuencia, se ordena que la accionada DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo restablezca los servicios de salud al accionado, como se le venían prestando y que actualmente se encuentran suspendidos, así como los tratamientos médicos, exámenes y medicamentos que requiera en aras de materializar su derecho a la salud y a la seguridad social, de acuerdo a la patología que presenta.

Tercero: Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO que practique dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo Examen de Retiro al señor GUSTAVO ANTONIO SANTOS SALGADO y si es del caso Junta Médica Laboral.

Cuarto: Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO para que en caso que el examen de retiro deba ser practicado en ciudad otra ciudad, suministre el auxilio económico para los gastos que se requieran, de conformidad

con la parte motiva de esta providencia.

Quinto: Ordenar a la Dirección de SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, que en el evento que se determine por parte de la Junta Medico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, de forma inmediata e integral garantice la prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones” (SIC)

2. Mediante auto de 20 de junio de 2017,2 se ordenó la apertura del incidente de desacato y se dispuso oficiar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German Guerrero López, a fin que enviara el informe sobre el cumplimiento de la sentencia cuyo incumplimiento alega el accionante. 2 Folio 14 y 15 del cuaderno de

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Referencia: Incidente de Desacato Finalmente, se solicitó al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, instar al Brigadier General German Guerrero López, para que diera cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de 22 de mayo de 2017. Se dejó constancia del envió de las comunicaciones a los correos electrónicos

disanejc@ejercito.mil.co y notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co

3. Las demás instituciones accionadas guardaron silencio.

PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante providencia de 14 de julio de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, resolvió el incidente de desacato promovido por el señor GUSTAVO ANTONIO SANTOS SALGADO, en el cual se declaró incurso en desacato al Brigadier General German Guerrero López, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, por lo cual le fue impuesta una sanción de multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por el incumplimiento de la orden dada en la sentencia de tutela de 22 de mayo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Sucre. Para la Sala a quo, habiendo sido notificado en legal forma el señor Brigadier General German Guerrero López, Director de Sanidad del Ejercito Nacional y al guardar este silencio en el presente tramite, se debe aplicar la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se tiene como cierto lo asegurado por el accionante GUSTAVO ANTONIO SANTOS SALGADO, y que dicho funcionario ha incumplido con la orden de tutela dada el 22 de mayo de 2017, por lo cual lo declara en desacato y le impone la sanción de multa. 3

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Referencia: Incidente de Desacato

INTERVENCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante oficio 20173391196431, el Brigadier General German López Guerrero, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, intervino en el presente trámite constitucional, exponiendo la forma como se ha dado cumplimiento a la orden de la tutela del 22 de mayo de 2017. De manera particular, narra que mediante comunicación con radicado 20173390922361 de 6 de junio de 2017, le fue enviada al accionante la ficha médica unificada a la dirección aportada por este, para que iniciara el diligenciamiento de la misma en el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano, el cual se encuentra en la ciudad de Montería, anexando copia de dicho envío. Por otro lado, asegura que el señor GUSTAVO ANTONIO SANTOS SALGADO, se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, para lo cual adjunta un pantallazo de la página web de verificación de derechos. Con lo cual, el accionante puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales que requiera de acuerdo a su condición, por lo cual su derecho a la salud está siendo garantizado, toda vez que puede acercarse a cualquier Establecimiento de Sanidad Militar y solicitar la atención medica respectiva. Por lo anterior solicita que se dé el cierre definitivo del incidente de desacato.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta

Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las 4

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Referencia: Incidente de Desacato decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País.

El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción3. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que

en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las 3 Inciso 2º. 5

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Referencia: Incidente de Desacato acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015,

estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. 6

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Referencia: Incidente de Desacato La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de

tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de

la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en 7

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Referencia: Incidente de Desacato desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto).

La Corte Constitucional como máximo guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los siguientes términos4: “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida.

La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (Negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. 4 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8

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Referencia: Incidente de Desacato Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato.

Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el

incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

1. La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del

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Referencia: Incidente de Desacato mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el

Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden

de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. 3.- Del Caso en Concreto: Como viene de señalarse en líneas anteriores, el presente incidente de desacato surge ante el no cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, de 22 de mayo de 2017, en la cual concedió el amparo solicitado por GUSTAVO ANTONIO SANTOS SALGADO contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Para esta Sala la intervención realizada por el señor Brigadier General German López Guerrero, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, muestra un cumplimento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 22 de mayo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre. Dicha intervención, desvirtúa el argumento del fallo de instancia, el cual se basó en la presunción de veracidad de lo expuesto por el accionante 10

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Referencia: Incidente de Desacato cuando en el trámite constitucional no se da contestación por parte de la entidad accionada. Presunción que es desvirtuada por la intervención del sancionado, la cual muestra a este juez de constitucionalidad el papel activo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en partícula de su

Director, para el cumplimiento del fallo de tutela de 22 de mayo de 2017. Se destaca la emisión la calidad de “activo” del accionante dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y el envío a su domicilio de la ficha médica unificada. Así las cosas, en aplicación de los medios de prueba obrantes en el expediente, se debe concluir se ha dado cumplimiento a lo ordenado por el fallo de tutela del 22 de mayo de 2017, por lo cual la autoridad accionada, esto es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y su director, no se encuentra en desacato frente al referido fallo. Siendo así, esta Sala REVOCARÁ la decisión proferida el 14 de julio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante la se sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes que fue impuesta al señor Brigadier General German Guerrero López, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, al encontrar que incurrió en desacato a la decisión de tutela proferida por el mismo Seccional, el 22 de mayo de 2017. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11

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Referencia: Incidente de Desacato RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 14 de julio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, mediante la cual se sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes que fue impuesta al señor Brigadier General German Guerrero López, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, al encontrar que incurrió en desacato a la decisión de tutela proferida por el mismo Seccional, el 22 de mayo de 2017, y en su lugar declarar haberse dado cumplimiento al referido fallo de tutela.

SEGUNDO: NOTIFICAR y en su oportunidad devolver el expediente al Seccional de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado 12

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Referencia: Incidente de Desacato

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 13