CSDJ - F70001110200020170039001ADJUNTA20171026081332-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre once de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 700011102000201700390 01 Aprobado mediante Acta No. 086 de la misma fecha

Accionante: RICHAR MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ

Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso que se resolviera por esta Sala la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido en agosto 23 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre1, mediante la cual TUTELÓ EL DERECHO DE PETICIÓN impetrado por el señor RICHAR MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ contra LA DIRECCIÓN DE CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, de no ser porque se debe declarar de manera oficiosa la nulidad de la actuación surtida al interior de la presente acción de tutela.

1Sala conformada por los Magistrados ORLIX DEL CARMÉN RICARDO ÁLVAREZ (Ponente) y JAVIER

JOSÉ ESPINOSA VERGARA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor RICHAR MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ mediante apoderado solicitó la protección de su derecho fundamental de petición presuntamente

vulnerado por la autoridad accionada, al afirmar que en junio 29 de 2017 su poderdante radicó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares un derecho de petición, el cual fue enviado mediante la empresa SERVIENTREGA con la guía Nro. 956214277 y a la fecha de presentación de la presente acción dicha entidad no le había dado respuesta al escrito petitorio. Por lo anterior, deprecó se le ampare su derecho de petición y en consecuencia se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES responda de manera inmediata y de fondo el derecho de petición presentado por el actor RICHAR MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ Radicado en junio 29 de 2017.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a la autoridad accionada.

Por auto del 14 de agosto de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Sucre, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar a Dirección de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que, en el término de 24 horas ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 13 a 16). 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran las siguientes pruebas: - Copia del derecho de petición de junio 27 de 2017 signado por el Sargento Viceprimero RICHAR MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ ante el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (fls 5 a 7).

• Copia de la guía de envío Nro. 956214277 del 29 de junio de 2017 dirigido a la Dirección General – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl 8).

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de agosto 23 de 2017(fls. 23 a 27) el a quo resolvió TUTELAR el derecho fundamental de petición invocado por el señor RICHAR MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ respecto de la petición radicada en fecha 29 de junio de 2017, en atención a la presunción de veracidad de los hechos presentados en la solicitud de amparo ante la negligencia u omisión de la entidad accionada de presentar los informes requeridos por el juez de tutela, en los plazos otorgados por el mismo, concluyéndose que el actor elevó petición ante la accionada remitida mediante la empresa de mensajería Servientrega el 28 de junio de 2017 sin que a la fecha hubiese sido resuelta y por ello tuteló tal derecho, ordenando se diera respuesta en 48 horas siguientes al accionante.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito enviado por medio magnético la apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares impugnó la decisión al señalar que el 18 de agosto de 2017 la entidad que representa fue notificada mediante correo electrónico del oficio Nro. 6178 de agosto 15 de 2017. Señaló que en el término y oportunidad legal para el mismo 18 de agosto de la misma anualidad se dio contestación a la tutela al correo electrónico del despacho de instancia sdisesinc@cendoj.ramajudicial.gov.co por correo

personal y correo electrónico Certificado CERTIMAIL. Se anexó constancia de envío por ambos correos, los cuales no fueron devueltos, de igual manera el escrito de contestación fue enviado por correo certificado físico mediante Servicios Postales Nacionales 472, el cual por demoras entre el área encargada y el servicio postal autorizado, fue enviado días después. Por ello con el consecutivo Nro. 20162290-73916 de fecha 25 de agosto de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante oficio Nro. 6466 de agosto 24 de 2017 notificó el fallo de tutela sin tener en cuenta los argumentos y excepciones propuestas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la oportuna contestación de tutela. Señaló que el despacho de instancia no se pronunció respecto a los argumentos expuestos en el escrito de contestación, referente a las PETICIONES ESPECIALES solicitadas así: “…respecto del Reconocimiento de Asignación de Retiro del solicitante, toda vez que se requiere documentos aportados por la Fuerza de carácter obligatorio, tales como: Hoja de Servicios, Resolución de Retiro, Fotocopia de Cédula de ciudadanía y demás documentos de carácter familiar del personal militar, que a la fecha no han sido suministrados por esa entidad, que de ser necesario se VINCULARA a esta acción constitucional al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL y se DENEGARA la acción constitucional impetrada a través de apoderado por el sr. RICHAR MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ por encontrarse ante la existencia o configuración de un HECHO SUPERADO y por lo mismo, se

solicitó igualmente se nos exonere de cualquier decisión desfavorable que pudiera presentarse. Lo anterior, teniendo presente que como se manifestó y se demostró en el escrito de contestación de tutela, inicialmente el día 8 de mayo del presente año el aquí accionante RICHAR MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ había solicitado a esta entidad la misma información y sobre los mismos hechos relacionados con el Reconocimiento y Pago de Asignación de Retiro, según Radicado Nro. 20126583 dentro la cual y, según lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, fue necesario DAR TRASLADO POR COMPETENCIA, a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, toda vez que dicha competencia de dicha entidad, traslado realizado según ID Nro. 1017568 y Consecutivo Nro. 2017-24813 del 12 de mayo de 2017. Situación que la entidad que represento puso en conocimiento dando respuesta oportuna según Consecutivo Nro. 2017-24814 ID Nro. 1017569 de fecha 12 de mayo del año 2017 y debidamente comunicada al accionante, a través de correo electrónico suministrado en la petición, respuesta que se aportó al escrito de contestación. …me permito reiterar nuevamente que el mismo fue asignado para su respuesta al área de Reconocimiento de esta Entidad según consecutivos Nro. 2017-0055389, ID Nro. 20143763 de fecha 4 de julio del año 2017, el cual dentro del trámite adelantado se procedió por esta entidad según Consecutivo Nro. 2017-40609, ID Nro. 1033364 de fecha 14 de julio del

presente año y por ser de su competencia, a solicitar a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, a fin de dar respuesta de fondo a la misma, la expedición de la Hoja de Servicios, relacionada con el accionante. Pruebas que fueron presentadas y aportadas al escrito de contestación de tutela. De igual manera, el mismo día 14 de julio del presente año y en aras de dar respuesta de fondo a la petición objeto de esta tutela, se solicitó al área de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, según Consecutivo Nro. 201740608, ID No. 1033363, la conformación del expediente prestaciones del accionante, teniendo presente que la documentación radicada por el peticionario, para poder emitir por esta entidad, pronunciamiento de fondo a la petición objeto de tutela relacionada con la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro, no era suficiente, por lo que se hace necesario contar con la totalidad de los expedientes prestacionales, incluyendo hojas de servicios, resoluciones aprobatoria de las mismas, resolución de retiro, poniendo de presente que a la fecha nos encontrábamos a la espera de la respuesta por parte del Ministerio”. Aportó como pruebas Constancia de envió de la contestación de tutela por medio del correo electrónico y certificado –CERTIMAIL y Constancias de tutela por correo electrónico y personal al despacho de instancia.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA.

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto

1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 3.2.- Situación Procesal Relevante. Habiendo advertido entonces, que terceros pueden verse afectados con la decisión a proferir en sede de tutela, según lo indicado por la apoderada de la entidad accionada en el escrito de impugnación, estos dieron contestación en el término concedido por el despacho de instancia pero que la primera instancia no tuvo en cuenta, señalando esta Superioridad que no obran dichas contestaciones en el expediente. Ahora bien, en dicho escrito de contestación de la acción de tutela la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares solicitaron de manera expresa vincular al Ministerio Defensa-Ejército Nacional, como quiera que la petición de la cual se duele el accionante fue remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, así como al Director de Personal de la misma entidad y al área de Prestaciones Sociales, entes que no fueron vinculados al presente trámite, correspondiéndole a la Sala determinar cuál fue el trámite dado por

dichas entidades al derecho de petición que el actor alega vulnerado. 3.3De la Nulidad. En materia de tutela, existe precedente constitucional2 sobre la necesidad de la vinculación de todas aquellas partes y terceros que pueden verse afectadas por la decisión que se adopte, debiendo en todo caso el Juez Constitucional, valorar si la omisión de ese trámite pueda o no ser saneada, atendiéndose la clase de interviniente y el estadio de la acción. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-247 de 1997, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, precisó: “Así pues, como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte, la notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de sentido, ya que su fundamento es el debido proceso y debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, sin que la naturaleza informal de ese procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirva de pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de una de las partes o de los terceros interesados. Además, la necesidad de la notificación viene impuesta por el principio de publicidad y, conforme a lo tantas veces afirmado por la Corte, no es válido argumentar que “como en la acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay que notificar”. Aplicando las reglas que vienen de citarse, debe advertir esta Superioridad que no se vinculó ni se enteró de la presente acción al Ministerio Defensa-Ejército

Nacional-Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional-Director de Personal- área de Prestaciones Sociales, como parte accionadas, situación 2 Corte Constitucional Sentencia T661 de 2014; Autos 234 de 2006, reiterado en el Auto 115A de 2008 y Autos 165 y 196 de 2011. vulneradora de las garantías mínimas que deben asistirle a todo sujeto, en cualquier relación jurídico-procesal, sin que sea posible conjurarla por medio distinto a la declaratoria de nulidad porque (i) el cumplimiento de las órdenes impartidas por la primera instancia es inmediato, por expresa disposición legal, conforme al artículos 27 y 30 del Decreto 2591 de 1991, y además (ii) a nadie se le puede adelantar un proceso o afectarle una decisión, sin ser vinculado a éste, independientemente, de las decisiones que en él se adopten. Así pues, como en este caso se dejó de vincular a una parte accionada, en aras de contribuir a esclarecer los hechos y otorgarle la posibilidad real de ejercer su derecho de defensa y contradicción al ser directos afectados con la decisión tutelar, se debe declarar la nulidad a partir del auto admisorio de la acción. Ahora bien, surge de vital importancia la notificación a quiénes deben concurrir a la actuación procesal en aras de garantizar el debido proceso, en especial (i) el derecho de defensa y contradicción y (ii) la observancia de las ritualidades propias del proceso, resulta procedente que dicha omisión conlleve consecuencias que afectan la validez de lo surtido. En este sentido, la Corte

Constitucional sostuvo3: “Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los interesados a la actuación procesal, para los fines de su defensa, se produce una evidente vulneración del debido proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado sobre la base de ese erróneo proceder (…)” 3Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto de abril 17 de 1996 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. En idéntico criterio, esta Sala, en Sentencia del 13 de febrero de 2013, aprobada en acta No. 10 de la misma fecha, dentro del proceso radicado No. 760011102000201202565 01 que obra como precedente vertical de esta Sala sobre el tema, indicó los presupuestos que deben cumplirse para que proceda la declaratoria de nulidad en segunda instancia, por la omisión en la vinculación total de las autoridades o personas, que puedan verse afectadas por las decisiones que se adopten en sede de tutela, debiendo en todo caso, de oficio, garantizarse la conformación integral de la parte pasiva. “La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, respetuosa como en efecto lo es de la doctrina constitucional, la acoge plenamente (…) cuando se adviertan en segunda instancia la carencia de integración del contradictorio con el demandado o con un tercero con interés legítimo en el proceso de tutela, dependiendo de las circunstancias del caso, procederá de la siguiente forma: (i) declarará la nulidad de lo actuado, devolviendo el expediente para que se subsane la irregularidad y se reinicie la

actuación o; (ii) integra el contradictorio directamente en segunda instancia, evento en el cual se entenderá saneada la nulidad, cuando quiera que notificado el demandado o el tercero con interés legítimo, actúan en el procedimiento constitucional, guardando silencio respecto de la nulidad (…)” En este orden de ideas, ante la omisión de la primera instancia en integrar debidamente las partes accionadas, esta Sala declarará la nulidad de lo actuado en el presente trámite de tutela, a partir del auto admisorio para que se vincule al Ministerio Defensa-Ejército Nacional, como quiera que la petición de la cual se duele el accionante fue remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, así como al Director de Personal de la misma entidad y al área de Prestaciones Sociales para que ejerza su derecho de defensa y contradicción Finalmente, precisamos que la presente declaratoria de nulidad, no afecta las pruebas aquí recaudadas, conservando su validez. De otro lado, es preciso llamar la atención al Seccional de instancia y su Secretaría para que circunstancias como las aquí descritas no ocurran ya que desnaturalizan el trámite preferente y sumario de la acción de tutela, como quiera que la parte accionada probó que remitió la contestación de tutela tanto por correo electrónico y personal, lo cual ni siquiera se adjuntó al expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: Por los argumentos expuestos, DECRETAR DE OFICIO LA

NULIDAD, de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela, a efecto se ordene vincular al presente trámite al Ministerio DefensaEjército Nacional, Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, así como al Director de Personal de la misma entidad y al área de Prestaciones Sociales con interés en las resultas de la acción.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor conforme al Decreto 2591 de

1991.

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial