CSDJ - F70001110200020170041701ADJUNTA20171212183207-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 700011102000201700417 01 Aprobada en Acta No. 99 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO, contra el

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL.

ASUNTO Procede esta Colegiatura a pronunciarse sobre la impugnación presentada por MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO, quien obra en calidad de accionante, contra el fallo proferido el 12 de septiembre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de amparo a los derechos constitucionales alegados. HECHOS Y PRETENSIONES La señora MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO, actuando a nombre propio presentó ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, acción de tutela contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL con el fin de que el Juez Constitucional proteja sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a una vida digna, seguridad social y estabilidad laboral reforzada. La accionante invocó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: TUTELAR los Derechos Constitucionales Fundamentales AL

TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL, A UNA VIDA DIGNA, SEGURIDAD SOCIAL

Y A LA ESTABILIDAD REFORZADA de mi persona MARIA RAQUEL CASIJ

CABALLERO

1 Magistrado Ponente EMIRO ESLAVA MOJICA.

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SEGUNDO: ORDENESE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, a que dentro de 48 horas siguientes a la notificación de la tutela, se ordene REINTEGRARME AL CARGO que venía desempeñando, hasta por el término de 3 años a efectos de obtener el cumplimiento de los requisitos de mi pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 y por tener condición de madre cabeza de hogar TERCERO: ORDENESE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL reconocer y pagar costasagencias en derecho.” Dicha solicitud fue soportada en los siguientes hechos que fueron resumidos por el a quo de la siguiente manera: “1.- Mi persona MARIA RAQUEL CASIJ CABALLLERO fui vinculada al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL desde el 03 de abril de 2012 en calidad de Servidor Público (empleado público en provisionalidad)-, tal como consta como en el certificado de tiempo de servicio y funciones expedida por el –DAPS-, anexo a esta tutela. 2.- Que mediante derecho de petición de fecha del 25 de mayo de 2016, mi persona solicitó a la subdirección de talento humano Dra. Tania Margarita López Llanos, la condición de persona especial protección (…).

3.- Que mediante oficio sin número de fecha del 05 de mayo de 2016 el Departamento Administrativo Prosperidad Social, me respondió lo siguiente: (…) Agradecemos el compromiso, esfuerzo y profesionalismo demostrado durante el tiempo de vinculación a la entidad, le deseamos lo mejor en esta nueva etapa de su vida y quedamos atentos a colaborarle en lo que quiera. 4.- Que mediante la resolución No 01225 de 02 de mayo de 2017 el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social resuelve: (…)

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ARTICULO TERCERO: Dar por terminado el nombramiento provisional efectuado a MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO identificado (a) con cedula de ciudadanía No. 64.549.863, en el cargo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 13, de la Planta de

Personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (…) 5.- Que en contra de la anterior Resolución, no se estableció la procedencia de recursos de Ley, quedando ejecutoriado dicho acto administrativo. 6.- Que la Ley 790 de 2002 (…) prescribe el procedimiento que se debe realizar en los programas de renovación de la administración pública respecto a los servidores cubiertos con la protección especial referida y la estabilidad laboral que garantice que no se les retire el servicio. (…) 8.- Para efectos de establecer la condición de prepensionados o reten social y su condición de madres cabeza de familia sin alternativa económica el Departamento Administrativo Prosperidad Social estableció la

Circular No. 16 del 04 de abril de 2016. 9.- Que de hecho, anterior, mi persona acreditó tan condición, entregando los respectivos documentos mediante derecho de petición con fecha de recibido del 25 de mayo de 2016 por la Subdirección de Talento Humano. 10.- Que la Jurisprudencia actual de la Honorable Corte Constitucional, ha establecido que el término para contar la condición de prepensionado es de 3 años y se inicia a contar a partir de la expedición del acto administrativo que declara insubsistente al servidor público. 11.- Se debe establecer que la resolución No. 01125 de 02 de mayo de 2017 expedida por el DAPS fue notificada el 15 de mayo de 2017. En el cual se declara por terminado el nombramiento provisional de mi persona. 12.- Que en consecuencia, mi persona nació el 09 de diciembre de 1963, para la fecha de la notificación del acto administrativo anteriormente enunciado contaba con 54 años de edad, lo que para hacer a la EDAD DE PENSIÓN 57 años me faltaban 3 años para pensionarme + capital acumulado por rendimiento financiero + los bonos pensionales para un total

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 70001110200020170041701 de 1.105 semanas o $87.691.435, violando mi condición de persona de especial protección o persona en estado de ‘Reten Social’.” ACTUACIÓN PROCESAL En auto de 30 de agosto de 2017, se admitió la acción de tutela promovida por la señora MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO y ordenó notificar al

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD otorgándoles un término de veinticuatro (24) horas para pronunciarse sobre la acción. INTERVENCIONES - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Pese a haberse notificado mediante oficio No. 6731 del 30 de agosto de 2017, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social no contestó ni presentó informe alguno. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 12 de septiembre de 2017, la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, declaró improcedente el amparó a los derechos invocados por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y por no ser procedente la tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados. Lo anterior se fundamentó señalando que en la actuación no se aportó prueba que permita acreditar que la accionante haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa en miras de proteger su estabilidad laboral, ni tampoco elementos que permitan dilucidar de manera razonable que dicho proceso no haya sido el mecanismo judicial idóneo y eficaz para lograr el amparo de los derechos fundamentales. Indica que las medidas cautelares consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son idóneas y eficaces cuando son amenazados o vulnerados esos derechos constitucionales. De otra parte, señala que la accionante no cumple con los requisitos para ser considerada prepensionada, esto se da porque al 9 de mayo de 2017, siendo el

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 70001110200020170041701 momento de expedición del acto administrativo que terminó la relación contractual, la señora MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO tenía la edad de 53 años y 9 meses, es decir, un tiempo que no está protegido por la ley, ya que la normativa señala que serán protegidas las personas que sean desvinculadas cuando le falten tres años o menos para cumplir con la edad pensional, situación que ocurre para las mujeres a los 57 años.

Además, señaló que no se acreditó que la protección constitucional buscaba evitar la consecución de un perjuicio irremediable, a pesar de afirmar tener a su cargo a dos adultos mayores que ostentan quebrantos de salud, la peticionaria no demostró dichas condiciones. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El 15 de septiembre de 2017 la señora MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO presentó escrito en el que solamente señala su deseo de impugnar la decisión sin señalar con mayores argumentos las razones de ésta.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo

atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

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En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales

de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 70001110200020170041701 acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros

medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. Subsidiariedad en la tutela como requisito de Procedibilidad. El artículo 86 de la Constitución establece la regla general en cuanto a procedencia de la acción de tutela, al disponer en el inciso 3, que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Bajo esta perspectiva se ha considerado que la acción de tutela es subsidiaria, como quiera que su procedencia se somete al agotamiento de otros medios ordinarios y extraordinarios de defensa por el accionante, o a demostrar su inexistencia. En esta misma línea, la Corte Constitucional en sentencia T406 de 2005, de fecha 14 de marzo de 2011, siendo Magistrado Ponente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO afirmó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino

que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo” En forma pacífica la Corte Constitucional ha sentado posición acerca de la procedencia de la acción de tutela, siempre que previamente se utilice los medios

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 70001110200020170041701 de defensa previstos en el ordenamiento jurídico dado el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional, buscando que no se pretenda remplazar las figuras procesales ordinarias orientadas a lograr la satisfacción de los derechos, en esta misma línea la Corte Constitucional en sentencia C-134 de 1994, siendo Magistrado Ponente VLADIMIRO NARANJO MESA indicó que la acción es también complementaria de los procedimientos ordinarios: “Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (…)” Solicita la accionante se ordene a la accionada por medio de la presente acción de tutela reintegrarla al cargo que venía desempeñando hasta por el término de 3 años hasta el cumplimiento del requisito de tiempo de su pensión.

Esta pretensión, tal y como lo señaló el a quo, se debió haber presentado contra

el acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad mediante los medios de control que dispone la jurisdicción contencioso administrativa. Siendo las medidas cautelares consagradas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo idóneas y eficaces para la protección de los derechos fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-030/15 siendo Magistrada Ponente la doctora MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ ha expuesto que: “Conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 70001110200020170041701 improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de

un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Así las cosas, esta Sala encuentra que en el caso sub judice, se materializa la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que se pretende cuestionar mediante esta vía una decisión que en esencia obedece a un acto administrativo de contenido particular y concreto, reiterándose que bajo ese entendido es la Jurisdicción Contencioso administrativa la competente para conocer la pretensión invocada la cual como se indicó anteriormente reviste características propias del medio de control de nulidad y restablecimiento preceptuado en la ley 1437 de 2011. La condición de prepensionada Si bien ya se señaló que la acción de tutela interpuesta por MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO no cumple con el requisito de subsidiariedad, se hace necesario retomar las consideraciones tomadas por el a quo sobre la condición de prepensionada. Esta Corporación coincide con la apreciación dada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre al señalar que la accionante no cumple con los requisitos para ser considerada prepensionada. Con respecto a la edad para obtener la pensión de vejez, la Ley 100 de 1993 señala en el artículo treinta y tres (33) parágrafo cuarto lo siguiente: “PARAGRAFO. 4º-A partir del primero (1º) de enero del año dos mil catorce

(2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62) años si es

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 70001110200020170041701 hombre.” Con relación a la protección especial para los prepensionados, la Ley 790 de 2002 en su artículo 12 señala: “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” Al analizar el expediente se dilucida que la señora MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO nació el 9 de diciembre de 1963 teniendo la edad de 53 años y 9 meses al momento en que fue expedido el acto administrativo que declaró la terminación de su cargo de provisionalidad. En tal medida, la tutelante no cumple con el requisito establecido en la Ley 790 de 2002.

En consecuencia, esta Colegiatura CONFIRMARÁ la decisión de la Sala a quo por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO, como quiera que la presente acción

no cumple con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 12 de septiembre de 2017, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre a través de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora MARIA RAQUEL CASIJ CABALLERO de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 70001110200020170041701 conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial