CSDJ - F70001110200020170047601ADJUNTA20171213151459-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diciembre seis de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 700011102000201700476 01 Aprobado mediante Acta No. 102 de la misma fecha

Accionante: CRISTIAN JAVIER CABRALES OSPINO

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido en octubre 17 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre1, mediante la cual resolvió NEGAR la acción de tutela presentada por CRISTIAN JAVIER CABRALES OSPINO, contra el

MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL.

1Sala conformada por los Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA (Ponente) y ORLIX DEL

CARMEN RICARDO ÁLVAREZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: CRISTIAN JAVIER CABRALES OSPINO en septiembre 29 de 2017 instauró acción de tutela buscando la protección a sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, integridad personal, igualdad y debido proceso administrativo, presentando los siguientes hechos como violatorios de sus derechos: En julio 17 de 2017 en calidad de ex infante de Marina profesional Regular de

la Fuerzas Militares de Colombia-Armada Nacional presentó derecho de petición al Ministerio de Defensa Nacional-Director de Sanidad Armada, basándose en el oficio Nro. 20160423670348311 de dicha Dirección de julio 21 de 2016, en el cual le solicitaron Historia Clínica posterior, que demuestre que las patologías que padece han presentado una evolución progresiva y, por ello envió concepto de otorrino –Dr. Antonio Lewis-, de marzo 18 de 2017, que le diagnosticó Sordera profunda izquierda no susceptible de tratamiento. Por lo anterior, solicitó dar aplicación a lo que señala la sentencia T-140/08 de la Corte Constitucional para que se le convoque a una nueva junta médica laboral por la especialidad de Otorrinología-OrtopedíaTraumatología y Neurología. Explicó que la petición, a la cual hizo referencia, la remitió mediante la empresa de mensajería SERVIENTREGA en agosto 16 de 2017 con guía Nro. 96232591 recibida en la Dirección de Sanidad Naval al día siguiente. Posteriormente recibió oficio con radicado Nro. 20170423670322611 de la Dirección de Sanidad Naval de fecha agosto 29 de 2017, informándole: “…en aras de proceder a dar una respuesta integra se sometió los documentos por usted aportados a un estudio por parte del personal médico de esta Dirección teniendo en cuenta los requisitos jurisprudenciales para la realización de Nueva Junta Médica Laboral, aclarándole que dicho análisis no corresponde exclusivamente a un análisis jurídico sino médico. (…) i) La lesión que ameritan la nueva valoración debe ser producto o con

ocasión del servicio: Respecto a la patología de : 1.- concusión laberíntica post-trauma en oído izquierdo deja como secuela pérdida auditiva bilateral de 25 DB. Esta fue calificada por la Junta Médica Laboral de la siguiente manera: D: Imputabilidad del Servicio. De acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 le corresponde.

LITERAL A EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA O RAZÓN DEL MISMO.

Con lo cual se ha de hacer la diferenciación en que el accidente común y/o enfermedad común, son aquellas alteraciones de la salud que no tienen la consideración de accidente de trabajo ni enfermedad profesional , mientras las enfermedades profesionales y accidente profesional son las que presentan un deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador producido por una exposición crónica a situaciones adversas, sean estas producidas por el ambiente en que desarrolla su trabajo o por la forma que este organizado. Por lo que de prima facie no cumple. ii) Que estas lesiones hayan evolucionado. iii) Que la lesión se refiere a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. Por las anteriores razones fácticas y jurídicas, no se accede a lo solicitado por usted”. Por lo anterior, deprecó que se ordenara a las accionadas realice las gestiones o trámites administrativos necesarios a efectos de realizar NUEVA JUNTA MÉDICA LABORAL por la especialidad de OTORRINOLOGÍA, ORTOPEDÍA,

TRAUMATOLOGÍA Y NEUROLOGÍA.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades

accionadas. Por auto de octubre 3 de 2017(fl. 18 y 19) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Sucre, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó la notificación al MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECTOR DE SANIDAD NAVAL. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 20 a 24). 2.2. Intervención de las entidades demandadas a la acción de tutela. DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL (fls 28 a 36) indicó que en agosto 17 de 2017 el accionante presentó derecho de petición requiriendo la elaboración de una nueva Junta Médico Laboral alegando un supuesto avance de enfermedad. De acuerdo a lo anterior se tomó la historia clínica anexa a la petición y se envió a análisis médico de parte del área de Medicina Laboral, emitiéndose el oficio Nro. 20170423670323611 de agosto 29 de 2017 informándosele al accionante que no cumple con las condiciones jurisprudenciales para la elaboración de una nueva Junta Médico Laboral debido a que la patología objetivamente no tiene relación alguna con el servicio. Por lo anterior, señalo que el accionante no cumple con los requisitos para la práctica de una Nueva Junta como son: i) que las lesiones que ameriten la nueva valoración son producto o con ocasión del servicio ii) que estas lesiones hubiesen evolucionado y iii) el desarrollo de la patología no hubiese sido prevista en la Junta inicial. Lo anterior, debido a que en la Junta Medica Laboral realizada al accionante se indicó que la patología sufrida se ocasionó por un ACCIDENTE DE MOTO sin

contar con informe administrativo por lesiones, lo que demostraba que el mismo se produjo por causas externas al servicio. Y si bien el accionante relaciono historia clínica con la que pretende demostrar que hubo una evolución de sus patologías, una vez analizadas las mismas se advirtió que no demostraban progresión alguna. Por lo anterior, deprecó se denegará la tutela interpuesta. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del accionante. Copia del derecho de petición con sus respectivos anexos. Copia de la guía de envío y recibido de la empresa SERVIENTREGA en agosto 16 de 2017. Copia del oficio con radicado Nro. 20170423670322611 de la Dirección de Sanidad Naval de fecha agosto 29 de 2017. Copia de Acta de Junta Medico Laboral Nro. 236 de agosto 23 de 2011.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de octubre 17 de 2017(fls. 56 a 65) el a quo resolvió NEGAR la presente acción de tutela incoada por el señor CABRALES OSPINO al señalar: “Sucedido el accidente que causo las lesiones al señor accionante Cabrales Ospino se tiene que con ocasión al retiro de ese mismo se realizó junta médica laboral la cual se registró en el acta 236 de agosto 23 de 2011, en la cual se determinaron por la especialidad de ORTOPEDIA (fractura de clavícula

izquierda-fractura supra e intercondilea humero izquierdo) OTORRINOLARINGOLOGÍA (concusión laberíntica en oído izquierdo) y NEURO CIRUGIA (cefalea post traumática) determinándose una disminución de su capacidad laboral del 35-62%. A folio 8 el señor accionante allega derecho de petición interpuesto el 17 de julio de 2017 ante los accionados donde solicita que se convoque a una nueva junta médica laboral y siguiente a esto a folio 10 aporta la respuesta manifestada por el Ministerio de Defensa Nacional-Dirección de Sanidad Naval, allega también el señor accionante concepto del centro de diagnóstico médico Santa Laura donde se realizó una valoración la cual adjunto para ser estudiado el caso de su reevaluación por la junta médica laboral. Por parte de las entidades accionadas argumentan su negativa en cuanto a la “concusión laberíntica en oído izquierdo es una enfermedad de origen común producto de un accidente en moto…Se declara entonces en esta decisión de primera instancia, negar la presente acción de tutela por la falta de uno de los requisitos emanados de la Corte en la sentencia T-140 de 2008”.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito el accionante indicó no estar de acuerdo con la decisión de instancia, insistió en los mismos argumentos de su escrito inicial.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral

7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala tiene la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. Teniendo en cuenta la situación fáctica puesta de presente en el acápite de antecedentes, es necesario determinar si la negativa del Ministerio de Defensa NacionalDirección de Sanidad Naval de practicarle al actor una nueva valoración en la Junta Médica Laboral, argumentando para ello que el accionante no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la corte constitucional en la sentencia T-140/08 le vulnera los derechos alegados por el accionante. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, reiterara esta Sala lo consignado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la realización de Junta Médica Laboral, sentencia T-140/08. El derecho a la salud y seguridad social de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados del servicio en caso de lesiones o enfermedades adquiridas con

ocasión del servicio. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia.

Sentencia T-140/08. El derecho a la salud y a la seguridad social de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados del servicio en caso de lesiones o enfermedades adquiridas con ocasión del servicio ha indicado la Corte Constitucional: “El derecho a la salud y a la seguridad social de los miembros de la Fuerza Militares y de la Policía Nacional retirados del servicio en caso de lesiones o enfermedades adquiridas con ocasión del servicio El Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con lo establecido en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación por retiro o pensión.

Sin embargo, reiteradamente esta Corte se ha referido al derecho a la salud y a la seguridad social del personal retirado del servicio activo, señalado que aunque la persona no tenga derecho a la pensión, debe prestársele la asistencia médica que requiera para el tratamiento de sus condiciones de salud, siempre que la lesión o enfermedad que padezca sea producto del servicio, a la luz de los mandatos constitucionales y con el fin de garantizar “…una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana…” Por lo anterior, la Corte ha determinado que por regla general la atención médica, debe brindarse con carácter obligatorio, mientras la persona se

encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección “se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”.

4. Derecho a obtener una nueva valoración médica de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo o retirados que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio La Corte ha señalado, que tratándose de solicitudes de valoración médica presentada por militares en servicio activo que padezcan una lesión o hayan adquirido una enfermedad que los invalide o ponga en peligro su vida o su integridad personal, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.

También ha sostenido esta Corporación, en relación con la obligación de practicar de manera oportuna los exámenes de diagnóstico solicitados por el personal militar en servicio activo o para aquel que se encuentre retirado con

derecho a atención médica en razón de pensión de vejez o invalidez, que dicha obligación “... se deriva del principio constitucional que obliga a las autoridades públicas a presumir la buena fe de los ciudadanos y a no eludir sus responsabilidades.” De la misma forma ha afirmado la Corte que el deber de atención diagnóstica y de indagación exhaustiva en torno a las condiciones de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, resulta extensivo al personal retirado sin derecho a pensión. En Sentencia T493 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte sostuvo sobre el particular: “En principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” Por tanto, de acuerdo con lo anterior, gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas a l momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.

Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes requisitos para que proceda una nueva valoración médica: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”( Negrilla y subraya por esta Sala). Con base en las anteriores consideraciones de índole jurisprudencial, entra pues esta Sala a pronunciarse respecto al caso en concreto. Caso Concreto. El señor Cristian Javier Cabrales Ospino solicitó mediante esta acción se le protegieran sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, integridad personal, igualdad y debido proceso administrativo los cuales considera están siendo transgredidos por el Ministerio de Defensa-Dirección de Sanidad naval al denegar la realización de una nueva junta médico laboral. En efecto, una vez sucedido el accidente que causó las lesiones al actor, se advierte que con ocasión al retiro de este mismo se realizó junta médico laboral la cual se registró en el acta 236 de agosto 23 de 2011, en la cual se determinaron por la especialidad de Ortopedia (fractura de clavícula izquierdafractura supra e intercondilea humero izquierdo), Otorrinolaringología (concusión laberíntica en oído izquierdo) y Neurocirugía (cefalea post-traumática) determinándole una disminución de su capacidad laboral del 35.62%. A folio 8 el señor accionante allega derecho de petición interpuesto en julio

17 de 2017 ante los accionados solicitando que se convoque a junta médica laboral, otorgándosele respuesta por los accionados. En consecuencia, a los hechos que llevaron a la pérdida de la capacidad laboral del señor accionante y de la progresividad de las lesiones que fueron evaluadas en la junta médica laboral que se le realizó al accionante en agosto 23 de 2011, pretende que se le dé aplicación de la sentencia T140/2008 para acceder a una nueva junta médica. Ahora por parte de las entidades accionadas, estas argumentan su negativa al señalar que la jurisprudencia que se cita tiene como requisitos para que proceda tal valoración médica nueva en que “exista conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio, que dicha condición recaiga progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Pues bien, observa esta Superioridad que en la respuesta emitida por la accionada se llegó a la conclusión que la concusión laberíntica en oído izquierdo es una enfermedad de origen común, ya que la junta médica que se realizó en agosto de 2011 determinó que la patología que sufrió el señor accionante Cabrales Ospino fue producto de un accidente en moto lo que deja entrever que no fue en ocasión del servicio ni por causas externas a éste. Sobre los otros dos requisitos que se necesitan para la realización de la junta médica laboral se dejó claro que la patología sufrida por el señor Cabrales Ospino no cuenta con un desarrollo incierto y progresivo puesto que para la

progresividad de esta es necesario la exposición prolongada a un factor de riesgo atribuible al servicio militar y en el caso del accionante la eventual progresión de la enfermedad que aduce se generó por factores externos a la actividad castrense. Además el accionante no ahonda en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que generaron el accidente que desencadenó en las patologías que fueron evaluadas en su momento por la junta médico laboral y que hoy aduce que progresaron, pero de lo cual se advierte que la condición patológica no es atribuible al servicio militar y por ende no es dable aplicarle lo indicado por la jurisprudencia citada, ya que en la Junta Médico Laboral de 2011 se determinó que dicha patología era consecuencia de un accidente común, sin ser controvertida en su momento ante el Tribunal Médico. En este orden de ideas, se confirmará la decisión de la primera instancia de DENEGAR el amparo solicitado por el señor CRISTIAN JAVIER CABRALES

OSPINO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida en octubre 17 de 2017, por medio de la cual se NEGÓ la acción de tutela promovida por CRISTIAN JAVIER CABRALES OSPINO contra el MINISTERIO DE DEFENSA-DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL, de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

PAULA JULIE CARRILLO CASTAÑO

Abogada Grado 21