CSDJ - F73001110200020090085101ADJUNTA20120614090119-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Dr. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 730011102000200900851 01 Aprobado Según Acta No. 49 de la misma fecha Abogado en apelación sentencia sancionatoria Decisión: confirma responsabilidad y rebaja sanción ASUNTO Procede la Sala Dual a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, Magistrada Ponente doctora María Lourdes Hernández Mindiola, mediante la cual sancionó con EXCLUSIÓN del ejercicio de la profesión al abogado HUGO LYNETT GALLEGO, al hallarlo disciplinariamente responsable de la falta prevista en el numeral 3° del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, vigente para la época de los hechos. HECHOS El señor GERMÁN ZAMUDIO, formuló queja disciplinaria en contra del abogado HUGO LYNETT GALLEGO, refiriendo una presunta falta al deber de honradez de parte de este, al haber cobrado la suma de $65.426.783 conforme a la orden de pago No. 5797 de fecha octubre 2 de 2006, sin que a la fecha de presentación de la queja hubiese recibido el dinero producto del

reconocimiento de los perjuicios materiales dentro del proceso de reparación directa que adelantó contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; mismos que fueron ordenados por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante providencia de fecha 21 de septiembre de 2005. Aportó con la queja, entre otros, copia del poder conferido al profesional y varios documentos referentes a la acción administrativa (folios 1 a 15 c.o.). ANTECEDENTES PROCESALES Acreditada la calidad de abogado, el Seccional avocó el conocimiento del asunto fijando fecha para la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional conforme a lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. Ante la incomparecencia del togado, una vez citado y emplazado, en aplicación del parágrafo del artículo 104 del Código Disciplinario del Abogado, le fue designado defensor de oficio, quien se posesionó el 5 de octubre de 2010. Llegadas la fecha y hora programadas1, verificada la asistencia de las partes, en presencia del defensor de oficio del investigado, se procedió a presentar la queja y escuchar ampliación de la misma, y testimonio del señor HUGO

FERNANDO CRUZ RUBIO.

El señor GERMÁN ZAMUDIO, se ratificó en la misma y manifestó que contrató los servicios de otro abogado para que averiguara la suerte del dinero, descubriendo que la transacción ya se había realizado, sin que una vez la DIAN realizara el pago del dinero reconocido a través de sentencia por el Consejo de Estado, el cual fue consignado en la cuenta del togado, este

comunicara tal situación. Agregó que luego de recibir distintas versiones por parte del togado al requerirlo, este le ofreció entregarle parte del dinero con una propiedad y varias letras de cambio, razón por la cual denunció penalmente a su apoderado. Aportó copias de los trámites adelantados ante la DIAN y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y del proceso penal que adelanta la Fiscalía 25 Delegada de la Unidad Local de Fiscalías de Mariquita Tolima. Acto seguido el Despacho descendió a calificar jurídicamente la conducta, profiriendo cargos contra el abogado HUGO LYNETT GALLEGO, por su presunta incursión en la falta contemplada en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007; la falta fue calificada a título de dolo. 1.19 de enero de 2011. Lo anterior, en atención a que luego de iniciado y adelantado el trámite de reparación directa, recibió en virtud de dicha gestión la suma de $65.416.783, sin que le hubiese informado dicho recibo a su cliente, a pesar de los múltiples requerimientos que este le efectuó, respondiendo con evasivas, reteniendo desde octubre de 2006 el dinero. El abogado tuvo conciencia que debía entregar la suma a su poderdante y a pesar de ello fue retirando de su cuenta bancaria, donde le fue consignado el dinero, sendas sumas sin que ninguna de ellas las destinara a su mandante. Mediante auto del 21 de septiembre de 2011, la Magistrada sustanciadora decretó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de juzgamiento

celebrada el 8 de junio de 2011, por violación al debido proceso y derecho de defensa del disciplinable al formulársele cargos con la Ley 1123 de 2007. En desarrollo de la audiencia de juzgamiento llevada a cabo el 18 de noviembre de 2011, en presencia del disciplinado, quien asumió su propia defensa, la Magistrada a cargo de las diligencias, varió la calificación jurídica de los cargos formulados con anterioridad, en el sentido de que la presunta falta cometida por el abogado HUGO LYNETT GALLEGO, era la contemplada en el artículo 54 numeral 3° del Decreto 196 de 1971; la falta fue calificada a título de dolo. La variación obedeció a que el letrado inició la ejecución de la conducta investigada el 23 de octubre de 2006, fecha en la cual la DIAN consignó el dinero producto de la indemnización ordenada, en vigencia del Decreto 196 de 1971 y no de la Ley 1123 de 2007. Acto seguido, se escuchó versión libre del investigado, relató los antecedentes que dieron origen al disciplinario. Señaló que no tenía el ánimo de apropiarse del dinero, por el contrario ha requerido a su cliente para que le recibiera el mismo negándose este, lo buscó aproximadamente unas 5 veces, en el 2006 y luego de iniciado el proceso penal sin que este quisiera aceptar las sumas ofrecidas. Afirmó que descontó por concepto de honorarios el 50% más $10.000.000 de la defensa que realizó a favor de la esposa de este al interior de un proceso penal, correspondiéndole únicamente a su cliente la suma de $22.500.000.

Refirió haber sacado el dinero de la cuenta bancaria para cuadrar las cuentas con el quejoso y que el mismo no ha querido recibir el dinero que ofrecido. Aportó copia de los contratos de prestación de servicios suscritos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Finalizada la etapa probatoria el 15 de febrero de 2012, se escucharon las alegaciones finales el abogado HUGO LYNETT GALLEGO, quien manifestó que era falso que se hubiese negado a reintegrar los dineros a su cliente, pues lo había requerido en sendas oportunidades para que los recibiera y este rehusó la suma ofrecida, argumentando que le correspondía una cantidad superior. Refirió que el quejoso si había firmado un contrato de prestación de servicios, el cual había sido reconocido por este. Insistió que el abuso de confianza por el cual era investigado no se había configurado pues le informó al señor GERMÁN ZAMUDIO que debía suministrarse una cuenta para poder realizar la consignación del dinero. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 29 de febrero de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, sancionó con EXCLUSIÓN del ejercicio de la profesión al abogado HUGO LYNETT GALLEGO, al hallarlo disciplinariamente responsable de la falta prevista en el numeral 3° del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, vigente para la época de los hechos. Para arribar a tal conclusión consideró que de las pruebas obrantes se desprendía que el abogado investigado indebidamente se apropió de la

suma de $65.416.783, dineros por el cobrados producto del giro efectuado por la DIAN el 23 de octubre de 2006, en cumplimiento del proceso de reparación directa adelantado por el doctor LYNETT GALLEGO, en representación del aquí quejoso, sin devolverlos a quien legalmente le correspondían, manteniendo en el tiempo su conducta sin justificación alguna atendible; resaltó que el togado había ocultado al quejoso el recibo de dicha suma. Señaló “ el acto reprochado fue no entregar la suma de dinero reconocida a su cliente en virtud de la gestión profesional encomendada, al valerse de la facultad de recibir establecida en el poder conferido, para solicitar que los dineros le fueren consignados en su cuenta bancaria personal, pese a tener conocimiento de la obligación de restituir a la menor brevedad posible a su mandante lo que le correspondía, amparándose en el presunto ejercicio de su derecho de retención por concepto de honorarios profesionales y en la existencia de una presunta acreencia del señor GERMÁN ZAMUDIO por haber ejercido la defensa de la esposa de aquel en un proceso penal, que ningún nexo tiene con la gestión adelantada, y pretendiendo hacer ver su actuación de buena fe, desatendiendo su deber profesional de entregar lo que a su cliente por derecho le correspondía, sin estar autorizado para ello.” Finalmente, en consideración a que “1. La conducta resulta de alta gravedad, en la medida en que las actuaciones desplegadas por el abogado generan en el conglomerado social una mala imagen para la profesión, pues nada ejemplar un profesional que aprovechándose de la confianza que le fuere

depositada por su cliente, le oculta las resultas del proceso con la finalidad de no entregarle las sumas recibidas y tomarlas para si. 2. La falta imputada evidencia el actuar deliberado del disciplinable, encaminado dolosamente a obtener el beneficio económico para su provecho, pues legalmente, el profesional al haber recibido los dineros estaba obligado no solo a entregarlos a su cliente, sino también a informarle de manera inmediata sobre su recibo. Es reprochable que el profesional haya dispuesto a su antojo de dineros que no son suyos sino de aquella persona que depositó en él su confianza con miras a solucionar lo relacionado con su indemnización administrativa, de tal modo que, una vez adelantadas las respectivas gestiones, de manera injusta se ve durante más de cinco (5) años sometido a actuaciones judiciales para que su propio representante le entregue lo que le corresponde. 3. La actuación del hoy disciplinable, reflejada en haber guardado silencio frente al recibo de los dineros que fueron depositados en su cuenta bancaria personal, y las consecuentes evasivas a su cliente, permiten concluir que el abogado procedió de manera voluntaria y libre de presión alguna. 4. El disciplinable carece de antecedentes disciplinarios vigentes para la época en que comenzó la ejecución del acto permanente que aquí se reprocha.”, lo sancionó con EXCLUSIÓN del ejercicio de la profesión. RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad el doctor HUGO LYNETT GALLEGO, así como su apoderada de confianza2, interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la anterior providencia, solicitando la revocatoria parcial, en el sentido

de modificar la sanción impuesta por una menos drástica. Refirieron que el a quo no había tenido en cuenta los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, aunado a los atenuantes como la aceptación de los hechos y su interés de conciliar, planteando la devolución de los dineros retenidos, una vez descontara el 30% de lo recibido por concepto de honorarios. Arguyeron que si bien era cierta la comisión de falta disciplinaria por parte del disciplinado, no se analizaron la modalidad y circunstancia en las que se cometió la misma con los demás criterios generales, al momento de imponer la sanción (folios 261 a 98 c.o.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia: La Sala Dual Quinta de Decisión que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para 2 A quien le otorgó poder el 27 de marzo de 2012, conforme al sello de presentación personal de la Notaría. conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por el Artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política, el Artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 20113.

En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita

de la competencia del Juez de Segunda Instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que se presume que aquellos que nos son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la alzada, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados si resultaren inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. En punto a la competencia, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente4. 3 En efecto, de conformidad con lo preceptuado por el literal a) del artículo 26 del citado Acuerdo, es función de la Sala Dual de Decisión: “…Conocer de los recursos de apelación y de queja, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura…”. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo

puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación’”5.

II. Marco normativo Antes de cualquier consideración fáctica es necesario precisar que la norma por la cual se encontró disciplinariamente responsable al profesional del derecho investigado, prescribe: “Decreto 196 de 1971

ARTÍCULO 54. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…) 3°. Retener dineros, bienes o documentos suministrados para las gestiones o los recibidos de otras personas por cuenta del cliente, o demorarle injustificadamente la comunicación de este recibo.”

III. Caso en concreto: 5 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003.

Conforme a los medios de convicción allegados a la presente actuación, se pudo constatar que señor GERMÁN ZAMUDIO el 14 de septiembre de 1994, otorgó poder al abogado HUGO LYNETT GALLEGO para que presentara acción de reparación directa contra la DIAN ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de que se le declarará responsable de los daños y perjuicios ocasionados por la falla en el servicio al haber retenido su vehículo. Igualmente que el 14 de septiembre de 1994, suscribieron dos contratos de prestaciones de servicios profesionales, en el primero se pactaron por concepto de honorarios el 30% del total que arrojaran las condenas

impuestas en la sentencia y demás equivalentes y en el segundo, el 20% de las resultas de la actuación. En virtud del poder conferido se adelantó proceso de reparación directa del cual conoció el Tribunal Administrativo del Tolima, quien mediante providencia del 16 de diciembre de 1997, declaró a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales administrativamente responsable de la pérdida total del vehículo de propiedad del señor GERMÁN ZAMUDIO, condenándola en consecuencia a pagar la suma de $63.664.949, decisión que fue impugnada por la parte demandada. El 21 de septiembre de 2005, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resolvió el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de modificar el fallo y condenar a la entidad a la suma de $56.788.832. Asimismo, que el señor GERMÁN ZAMUDIO el 8 de marzo de 2006, nuevamente otorgó poder al letrado a efectos de tramitar y llevar hasta su culminación proceso administrativo a que hubiese lugar con ocasión del fallo de primera y segunda instancia antes mencionados, a fin de solicitar, obtener y recibir el pago de lo ordenado. De otra parte, reposa Resolución No. 09275 de agosto 15 de 2006, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar al señor GERMÁN ZAMUDIO, identificado con la C.C. No. 5.956.460 de Mariquita, la

suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS

DIECISÉIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($65.416.783.00) M/CTE, según liquidación inserta en la parte motiva de la presente resolución, por el daño antijurídico causado, según providencia del 16 de diciembre de 1997, modificado parcialmente el día 21 de septiembre de 2005, por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente No. Expediente No. 73001-23-31-000-1996-03805-01 (14697) Acción: Reparación Directa. Expediente Administrativo No. 25152/2006.

ARTÍCULO SEGUNDO: Disponer que el valor reconocido en el Artículo precedente de la presente Resolución sea girado y consignado en la Cuenta de ahorros de COLMENA No. 26504964381 de la ciudad de Mariquita, cuyo titular es el señor HUGO LYNETT GALLEGO identificado con la C.C. 5.957.663 de Mariquita, quien tiene la facultad expresa para recibir (…)” (Sic a todo lo transcrito).

Finalmente, conforme a los elementos demostrativos recaudados en la presente actuación, principalmente la orden de pago, comprobantes de egreso y contabilidad, las certificaciones de desembolso, se tiene que el 23 de octubre de 2006, la DIAN transfirió a la cuenta de ahorros No. 26504964381 del Banco Colmena BCSC a nombre del abogado HUGO LYNETT GALLEGO, la suma de $65.416.783, la cual fue retirada de la cuenta mediante sendas operaciones bancarias, realizadas entre el 24 de

octubre y el 29 de diciembre ese mismo año, para quedar un saldo a su favor de $10.106; sin que a la fecha el encartado hubiese devuelto a su poderdante el dinero recibido en virtud de la gestión profesional encomendada. Llegado este punto, se procede a hacer un análisis de los argumentos que aducen los apelantes, para lo cual se abordarán en conjunto sus consideraciones, resaltando desde aquí que el único argumento de apelación que plantean a saber, es que no se tuvieron en cuenta los criterios de graduación al momento de dosificar la sanción impuesta, tesis que será despachada favorablemente habida consideración de lo siguiente: En efecto, el Código Disciplinario del Abogado –Ley 1123 de 2007, ha establecido los criterios para graduar la sanción así: “ARTÍCULO 45. CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes:

A. Criterios generales

1. La trascendencia social de la conducta.

2. La modalidad de la conducta.

3. El perjuicio causado.

4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación.

5. Los motivos determinantes del comportamiento.

B. Criterios de atenuación

1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.

2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o

compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.

C. Criterios de agravación

1. La afectación de Derechos Humanos.

2. La afectación de derechos fundamentales.

3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero.

4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado.

5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.

7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado.” La citada normatividad contempla los criterios generales y las circunstancias de atenuación y agravación para graduar la sanción, los que se desarrollaran a continuación.

En primer lugar, atendiendo a la trascendencia social de la conducta, en razón de haber faltado al deber profesional de honradez, que como prohibición con carácter de falta previó el artículo 54 numeral 3° del Decreto 196 de 1971, defraudando el patrimonio económico de su cliente en tanto se trata la ética profesional de una normativa prevista para regir la actuación de los abogados en ejercicio de la profesión, en cuyas manos se pone el cabal desarrollo de un proceso; la modalidad de la conducta y las circunstancias en que se cometió la falta, ya que se trató de un comportamiento activo, el cual

fue consumado en cuanto a sus extremos objetivos y subjetivos de manera dolosa, esto es con violación de deberes objetivos de honestidad, pues el togado era conocedor que los dineros recibidos en virtud de la gestión profesional deben ser entregados a su cliente y no retenerlos en el transcurso de tiempo; y el prejuicio causado al quejoso, pues dejó de percibir en su patrimonio $65.416.783. Aunado a lo anterior, no se configuran los criterios de atenuación de la sanción, esto es, haber confesado la falta antes de la formulación de cargos y haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, pues se encuentra demostrado dentro del plenario, situación corroborada tanto por el quejoso como por el disciplinado, que no ha devuelto los dineros retenidos. Así mismo, no se configuran los criterios de agravación de la sanción, en consideración a que el letrado carece de antecedentes disciplinarios, no afectó Derechos Humanos o derechos fundamentales ni atribuyó la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero, sino que en el recurso aceptó la materialidad de la misma. Así las cosas, la sanción de EXCLUSIÓN impuesta por la primera instancia, será rebajada, pues las anteriores circunstancias ratifican su tasación en SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) años, pues esta responde a esa proporción que exige la ley entre la conducta, el grado de lesividad y la transgresión al deber profesional encargado, al igual que satisface principios de necesidad de la sanción, para prevenir

comportamientos similares, tanto en su ámbito particular como general. Esa razonabilidad de la sanción consistente en un término legalmente previsto para la comisión de la falta, es acorde con el fin perseguido por la norma disciplinaria, que pese a ser preventiva, trasciende a la aflicción sufrida en quien de ella se hace merecedora, pues sin que tenga la naturaleza de pena, bien responde al carácter sancionador que para el caso, es fiel reflejo de lo que como consecuencia jurídica merece el disciplinado de autos, por faltar al deber de honradez. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia apelada la cual quedará así: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante la cual halló disciplinariamente responsable al abogado HUGO LYNETT GALLEGO, de la falta prevista en el numeral 3° del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, vigente para la época de los hechos.

SEGUNDO: REBAJAR la sanción impuesta de EXCLUSIÓN a SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) años, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Anótese la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se

comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado