CSDJ - F73001110200020100063701ADJUNTA20120710150102-2012

RECURSO DE APELACION/ contra sentencia condenatoria contra abogado promover a sabiendas una causa manifestamente injusta Esto es, que los profesionales del derecho no pueden hacer valer los intereses que les han sido confiados, de cualquier manera, sino conforme al ordenamiento jurídico, en derecho, conforme a los procedimientos legales previamente establecidos, sin pretender, por justa que considere la pretensión, emplear mecanismos distintos a los legítimamente concebidos con tal fin. De modo que, contando con el proceso laboral ordinario efectivamente empleado por el disciplinable, no tenía para qué recurrir a inventarse una posesión inexistente como forma de garantizar el pago de las hipotéticas acreencias, pues ella contaba en caso de una sentencia de segundo grado favorable, con las acciones ejecutivas correspondientes sobre los bienes de los deudores.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 730011102000201000637 01 (4110-12) S.D. Aprobado según Acta de Sala No. 61 de Sala Dual de Decisión No. 2 VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de diciembre de 2011, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, con ponencia del

Magistrado JOSÉ GUARNIZO NIETO1, mediante la cual se sancionó con DOS MESES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, tras hallarlo responsable de la falta descrita en el artículo 33-2 de la Ley 1123 de 2007, al paso que lo absolvió en cuanto a la falta consagrada en el artículo numeral 9 del mismo artículo. 1 Conformó Sala la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201000637 01

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El origen de la actuación se encuentra constituido por extensa queja elevada el 7 de septiembre de 2010 por la señora ADRIANA CONSTANZA MUÑOZ BELLO, quien señaló que a comienzos de 2004, su abuela paterna OLGA BEATRIZ BARBOSA VDA. DE ESGUERRA, ante la precaria situación planteada por la señora ALBA NIEVES MAHECHA DE HERRERA, quien años atrás le colaborara en labores de cafetería en el centro de Melgar, accedió a alojarla de manera gratuita en forma temporal, a ella y su familia, en una habitación de su casa ubicada en la calle 6ª No. 26 – 35 de la misma ciudad, a cambio de la preparación de alimentos y lavado de ropa. La señora OLGA BEATRIZ BARBOSA VDA. DE ESGUERRA, falleció en la

localidad de Melgar el 31 de mayo de 2005 entrando desde la misma fecha la quejosa y sus hermanos SANDRA FERNANDA JEANETTE, OLGA MARISOL Y CLAUDIO ERNESTO MUÑOZ BELLO en posesión de la casa, excepto la habitación ocupada por la señor ALBA NIEVES, iniciando la pertinente sucesión intestada ante la Notaría Única del Circulo de Melgar, siendo reconocidas como herederas y adjudicados los bienes de la causante, incluyendo el inmueble de autos, el cual han venido administrando y cubriendo todos sus gastos, servicios públicos e impuestos. Posteriormente, el 15 de julio de 2005, fueron citados -la quejosa y sus hermanospor parte de la señora ALBA NIEVES a la Inspección de Policía de Melgar donde dicha señora reconoció el derecho ajeno sobre la habitación motivo de la demanda y manifestó su intención de devolverla, quedando en entregar dentro de los ocho días siguientes. Como no cumplió, se le inició un proceso de restitución de inmueble dado en comodato gratuito, proceso que ha venido siendo interferido permanentemente por el apoderado de la señora, doctor GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, con República de Colombia Rama Judicial

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3 M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201000637 01 toda suerte de solicitudes, incluyendo la prejudicialidad del mismo en virtud de

la existencia de un proceso laboral, la cual fue negada en primera y segunda instancia. Adicionalmente, instauró un proceso policivo de perturbación a la posesión, que “extrañamente” para el actor, fue fallado a favor de la señora ALBA NIEVES, yendo incluso más allá de lo pedido, pues se amparó la posesión de toda la casa, y con una valoración parcializada de la prueba, lo cual no impidió, sin embargo, que el proceso de restitución fuere fallado conforme a los intereses de la demanda, sentencia que se encuentra actualmente en apelación. A pesar de lo anterior, con fundamento en el fallo policivo, la allí querellante ha venido actuando arbitrariamente disponiendo del bien, por lo cual estiman que su apoderado puede estar incurriendo en falta por abuso del derecho y maniobras fraudulentas, e incluso su mandante en delitos como violación de habitación ajena e invasión al derecho de posesión.

Anexó como pruebas:  Copia de la escritura pública contentiva de la adjudicación de los bienes de la causante.  Copia del acta de conciliación celebrada el 15 de julio de 2005 ante la Inspección Única Municipal de Policía de Melgar.  Copia del fallo policivo del 20 de junio de 2010 emitido por la Inspección Segunda Municipal de Policía de Melgar, respecto de la perturbación a la posesión.  Copia de inspección judicial evacuada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Melgar a la casa de habitación de autos el 2 de diciembre de 2009.

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4 M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201000637 01  Copia de Inspección ocular practicada al mismo inmueble por parte de la Inspección Segunda Municipal de Policía de Melgar, el 16 de diciembre de 2009.  Copia del dictamen pericial emitido como cumplimiento de lo ordenado en la última inspección judicial mencionado.  Copia de providencia del 21 de julio de 2009, mediante el cual el Juzgado Primero Civil del Circuito de Melgar despachó desfavorablemente el recurso de apelación contra el proveído del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal que denegó la suspensión –por prejudicialidaddel proceso de restitución.  Copia de la sentencia emitida el 2 de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda de restitución de inmueble entregado en comodato precario. (fs. 1 a 78) 2.- Una vez acreditada la calidad de abogado del doctor GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, quien se identifica con c.c. 85434644 y T.P. No. 127.541 (f. 81), con auto datado a 8 de octubre de 2010, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria y se fijó fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación. (f. 83) 3.- Luego de varios aplazamientos, el emplazamiento del disciplinable y la

designación de defensor de oficio, finalmente inició la audiencia aludida, el 25 de marzo de 2011, donde la quejosa amplió y ratificó su queja y el defensor oficioso solicitó pruebas que fueron decretadas. Allí mismo rindió su testimonio el doctor LUIS ANTONIO SALDAÑA, apoderado de la quejosa en los asuntos que se mencionaron en la queja, quien tildó de irregular el comportamiento de togado OYAGA GLEN al dilatar el proceso de restitución y porque ha impedido los intentos por desalojar a la señora ALBA NIEVES MAHECHA. (f. 117 y Cd.) República de Colombia Rama Judicial

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5 M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201000637 01 4.- En la segunda sesión de audiencia de pruebas y calificación efectivamente realizada, celebrada el 2 de agosto de 2011, la quejosa se quejó de la lentitud de esta investigación y pidió que se le desocupara con celeridad el inmueble para disfrutar de la herencia. 5.- Declaró el ciudadano JOSÉ FRANCISCO BARBOSA ROJAS, abogado, quien dice haber asesorado extrajudicialmente a la quejosa y su familia y constarle que en agosto de 2010 cuando las acompañó a la casa de habitación de autos, se encontraron con la sorpresa que las guardas de la casa habían sido cambiadas, manifestando los ocupantes del inmueble haber sido

beneficiadas con un fallo policivo que les daba el derecho de ocupar el inmueble. 6.- El disciplinable se excusó por escrito de no haber asistido por razones económicas y de salud, señalando que ha sido contraparte de la quejosa en varios procesos que relacionó, afirmando que lo pretendido es enlodar su nombre y el querer de la señora es obtener la entrega del inmueble, insolventarse, y por ese camino evadir las acreencias laborales a favor de la señora ALBA NIEVES MACHECHA; reiteró solicitud escrita anterior para que el proceso se trasladara a Bogotá, lugar de su residencia. (fs. 145 y 146) 7.- El Juzgado Primero Civil del Circuito de Melgar dio cuenta de haber fallado favorablemente proceso laboral ordinario de ALBA NIEVES MAHECHA DE HERRERA contra HEREDEROS DE LA SUCESIÓN DE OLGA BEATRIZ BARBOSA DE GUERRA, con data 28 de noviembre de 2008, sentencia que se encuentra apelada; anexó copia del citado fallo. (fs. 151 a 160) 8.- Con data 20 de septiembre de 2011 prosiguió la audiencia de pruebas y calificación donde fue oído en versión libre el encartado, quien señaló que inicialmente instauró un proceso laboral ordinario del cual derivaron otros, como una posesión cuyo amparo le fue concedido a su poderdante por parte de la República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 730011102000201000637 01 Inspección Segunda de Policía de Melgar, y que quienes nunca han tenido la posesión del inmueble son la quejosa y sus hermanos. Allí mismo se inspeccionó el proceso laboral ordinario aludido en el precedente numeral, tomándose algunas fotocopias. (fs. 169 a 226) 9.- Se calificó el mérito de la investigación, considerando que el disciplinable puede estar incurso en las faltas disciplinarias de que tratan los numerales 2 y 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 a título de dolo. La primera, por la interposición del amparo policivo, no obstante el reconocimiento previo de la señora ALBA NIEVES, de no ostentar posesión alguna sobre el bien inmueble de autos, sino estar reclamando acreencias laborales, en una suerte de derecho de retención, tratándose de una actuación injustificada. Y la segunda por patrocinar que la falsa poseedora se quede en el inmueble a pretexto de la acreencia laboral. A continuación se ordenaron las pruebas a evacuar en la audiencia de juzgamiento. (f. 161 y Cd.) 9.- En una primera sesión de audiencia de juzgamiento, presentó alegatos de conclusión el defensor de oficio, quien manifestó que las actuaciones de su defendido fueron conforme a derecho, siendo que la vía policiva era la más expedita para solucionar el conflicto, y solicitó aplazar la audiencia para que el disciplinable concurriera personalmente ya que se hallaba incapacitado. (f. 228

y Cd.) 10.- En la segunda sesión de audiencia de juzgamiento, como el encartado no compareció, agregó el defensor oficioso que conforme lo dicho en la audiencia anterior, su patrocinado debería ser absuelto. (f. 236 y Cd.) República de Colombia Rama Judicial

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LA SENTENCIA APELADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Judicatura del Tolima en sentencia del 14 de diciembre de 2011, impuso sanción de suspensión de 2 meses en el ejercicio de la profesión al Dr. GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, declarándolo autor responsable de la falta descrita en el artículo 33-2 de la Ley 1123 de 2007, al paso que lo absolvió en cuanto a la falta consagrada en el artículo 33-9 de la misma normatividad. Razonó que las acreencias laborales perseguidas por la señora ALBA NIEVES MAHECHA, mal pudieron dar lugar a la instauración de una querella policiva de perturbación a la posesión, cuando la propia querellante había reconocido expresamente no tener derecho alguno de posesión sobre el inmueble de la causante, por lo cual mantuvo la falta consistente en el adelantamiento de una causa manifiestamente injusta, no así la maniobra fraudulenta, al estimar que se trataba de una doble imputación por un mismo hecho, por lo cual absolvió por

esta última. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el defensor del encartado consideró equivocada la determinación de instancia, toda vez que la queja se fundamentó en la dilación del proceso de restitución de inmueble, sin queja alguna sobre el proceso policivo, actuación con la cual estuvo de acuerdo la quejosa. Además, su defendido actuó conforme a su leal saber entender, al punto que en la querella policiva el resultado fue favorable, de donde no se puede seguir que se tratara de una causa manifiestamente injusta, insistió que conforme a los hechos de la queja el comportamiento de su protegido se encuentra mal adecuado, pues a lo sumo pudo incurrir en dilaciones en el proceso de restitución. República de Colombia Rama Judicial

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ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

1. En esta etapa procesal, se avocó conocimiento mediante auto del 16 de marzo de 2012 (fl. 5 c.o.).

2. En fecha 22 de marzo de 2012, se notificó a la Representante del Ministerio Público del auto anterior, guardando silencio. (fl. 6 c.o.).

3. El disciplinado, por su parte, tampoco descorrió el traslado ni se hizo presente en esta instancia.

4. Se allegó certificado del Consejo Superior de la Judicatura donde consta que el disciplinable no registra antecedente alguno, ni cursan otras actuaciones en

su contra (fs. 15 y 16 c. o.). CONSIDERACIONES 1.- De la competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, conformada por los doctores JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de las apelaciones de las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 2.- De la apelación República de Colombia Rama Judicial

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Procede la Sala a pronunciarse únicamente sobre los motivos de discrepancia planteados en la impugnación y a lo inescindiblemente ligado a ello, en atención a lo dispuesto en parágrafo del artículo 171 del CDU aplicable a los procesos disciplinarios seguidos contra abogados, por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, en consecuencia el análisis se circunscribirá a lo que es materia del recurso. 3.- Caso concreto.

Se trata de dar respuesta a las breves consideraciones del defensor de oficio del disciplinable, quien aduce de un lado una indebida adecuación típica, y de otro, que la actuación de su mandante fue conforme a derecho. En tal orden de pensamiento bien vale la pena retrotraer el contenido de la falta disciplinaria contenida en el artículo 33-2 de la Ley 1123 de 2007: “ARTÍCULO 33. Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado:

1. Emplear ….

2. Promover una causa o actuación manifiestamente contraria a derecho.” Se trata esta de una conducta típica de acción, de una manifestación de la voluntad encaminada a un resultado insano, y por ende eminentemente dolosa, que supone el empleo de una actuación judicial o administrativa con fines diferentes a aquellos que le son propios al mecanismo procesal en cuestión.

En el caso presente, se trató de buscar un amparo posesorio a favor de una ciudadana que realmente jamás tuvo la posesión del bien, y con lo que sí contaba era con la expectativa del reconocimiento y pago de algunas acreencias laborales que en vida fueran de cuenta de la señora OLGA BEATRIZ BARBOSA VDA. DE ESGUERRA (q.e.p.d.), abuela de la quejosa. República de Colombia Rama Judicial

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En efecto, como lo señaló la a quo desde el momento de formular cargos, la

manifestación de la voluntad libre y espontánea de la señora ALBA NIEVES MAHECHA DE HERRERA fue expresada en acta de conciliación datada a 15 de julio de 2005 ante la entonces Inspección Única de Policía de Melgar, donde ella misma fue la citante, del siguiente tenor: “Ellas quieren que les desocupe la casa donde estoy viviendo, como yo estoy ahí porque la abuelita se murió y yo quedé aquí, la que me tenía ahí era la señora Olga, al morir ella, pues ahora ellas son las dueñas de la casa, y yo se que me tengo que ir, pero solicito que me arreglen el tiempo que ella me quedó debiendo, y llegar a un acuerdo con ellas, quiero que esto sea amigable, para saber cuánto me pueden reconocer ellas y llegar a un arreglo. Yo entiendo que la casa es de ellas, nunca he dicho que la casa es mía, si hoy me hubieran traído plata hoy les hubiera desocupado. Yo estuve trabajando 22 años, pero se que por ley sólo le reconocen a uno 3 años.” (f. 31) Hecho que a juicio de la Sala, desdibuja por completo la querella policiva de perturbación a la posesión, instaurada posteriormente por el aquí encartado, pues como es lógico, aquella acción supone la posesión en cabeza del demandante, entendida la misma como ánimo de señor y dueño, sin reconocer derechos de terceros; que no se compadece con la aludida declaración libre y espontánea referida a una simple tenencia con reconocimiento del señorío en cabeza de terceros. Y que es de la cosecha del encartado lo ha dejado plasmado en una de sus

intervenciones en este proceso, particularmente su escrito del 16 de julio de 2011, donde señaló: “lo que ha sucedido es que la señora denunciante se encuentra en el afán de que mi cliente le haga entrega del inmueble para luego vender el inmueble y posteriormente declararse insolventada, y no pagarle a mi defendida los derechos laborales reconocidos.” (f. 145) Y entonces, es la hora de recordar la misión y la función social del abogado, contenidas en los artículos 1 y 2 del D. 196 de 1971: República de Colombia Rama Judicial

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11 M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201000637 01 “ARTICULO 1o. La abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. “ARTICULO 2o. La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas.” Esto es, que los profesionales del derecho no pueden hacer valer los intereses que les han sido confiados, de cualquier manera, sino conforme al ordenamiento jurídico, en derecho, conforme a los procedimientos legales previamente establecidos, sin pretender, por justa que considere la pretensión, emplear mecanismos distintos a los legítimamente concebidos con tal fin.

De modo que, contando con el proceso laboral ordinario efectivamente empleado por el disciplinable, no tenía para qué recurrir a inventarse una posesión inexistente como forma de garantizar el pago de las hipotéticas acreencias, pues ella contaba en caso de una sentencia de segundo grado favorable, con las acciones ejecutivas correspondientes sobre los bienes de los deudores. Ha quedado claro con el acervo probatorio, y ni siquiera la mandante del encartado lo puso en duda, que la quejosa y sus hermanos en condición de herederos de la desaparecida matrona, eran los legítimos dueños y señores de la casa, generándose con la indebida actuación de togado un fallo policivo adverso a éstos, no sólo la indebida “retención” de la habitación donde viviera la señora ALBA NIEVES en vida de OLGA BEATRIZ, sino que se sintió autorizada para “adueñarse” de la totalidad del inmueble impidiendo posteriormente el ingreso de sus verdaderos dueños y disponiendo del mismo para arrendarlo a terceros. República de Colombia Rama Judicial

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Por manera que la indebida actuación del togado originó un estado irregular de cosas que se ha mantenido en el tiempo, ocasionando enormes perjuicios a la quejosa y su familia, al verse desposeídos de su casa, legalmente adjudicada en el proceso sucesorio correspondiente. (fs. 10 a 25)

De allí que a juicio de la Sala la conducta investigada mereció una sanción mucho mayor, sólo que no puede incrementarla para no vulnerar el principio constitucional de la reformatio in pejus. A más de lo anterior, debe señalarse al apelante que no son los quejosos ni los testigos, ni los disciplinables, los que califican las conductas denunciadas, y ni siquiera los que deben saber cuáles de los hechos disciplinariamente relevantes; es el juez disciplinario el que en ejercicio del poder punitivo del Estado, en medio de un procedimiento de corte eminentemente inquisitivo debe evacuar la prueba conforme al principio de investigación integral y reseñar cuándo y por qué razón hay lugar a llamar a juicio a un abogado investigado. De allí que el hecho decantado por la a quo como constitutivo de la falta contenida en el artículo 33-2 lejos se encuentra de hallarse mal adecuado cuando, como ha quedado visto, se corresponde con la imputación fáctica realizada al momento de emitirse la formulación de la acusación por el indebido adelantamiento de un proceso policivo; ocurre que se trata la acción disciplinaria de una acción pública, que cualquier ciudadano puede poner en movimiento, donde no necesariamente concuerda el criterio del quejoso con el del juzgador, perito en la materia e instrumento del poder sancionatorio del Estado que, como viene de verse, acertó al adecuar el comportamiento a la descripción legal correspondiente. En tales condiciones, puesto que se han rebatido los argumentos del defensor oficioso recurrente, la determinación de instancia será confirmada en su integridad. República de Colombia Rama Judicial

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En mérito de lo expuesto, la Sala Dual conformada por los Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 14 de diciembre de 2011, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante la cual se sancionó con DOS MESES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado GUSTAVO ADOLFO OYAGA GLEN, tras hallarlo responsable de la falta descrita en el artículo 33-2 de la Ley 1123 de 2007 de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO Devuélvase el expediente a la Sala de instancia para que, en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y, en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

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