CSDJ - F73001110200020110030301ADJUNTA20130617162548-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece de junio de dos mil trece Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 730011102000201100303 01 Aprobado en Acta No. 42 de la fecha. ASUNTO A TRATAR Desatar el recurso de apelación contra la providencia proferida, el 20 de marzo del presente año, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, por medio de la cual se terminó la investigación disciplinaria al doctor MARCO FIDEL BALLESTEROS SARMIENTO en su calidad de FISCAL CUARENTA SECCIONAL DE

IBAGUÉ.

HECHOS 1 M. P. Carlos Fernando Cortés Reyes, en Sala con el Magistrado José Guarnizo Nieto. Con ocasión de la muerte de la señora Elvina Sánchez Pérez, el Agente del Ministerio Público presentó ante los Juzgados de Familia de Ibagué demanda de designación de guardador en favor de la menor Angie Daniela Sánchez Pérez. Iniciado el proceso por el Juzgado Quinto de Familia de Ibagué, el 9 de febrero de 2012, ordenó remitir a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima la queja presentada por el señor William Sánchez Pulido, custodio de la menor, contra el Fiscal Cuarenta Seccional de Ibagué, al considerar que existe “negligencia” o mora de parte de éste en el trámite de la investigación penal que se impulsa para

establecer los responsables del presunto ilícito de alzamiento de bienes, pertenecientes a la menor. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 2 de mayo de 2012, el instructor de primer grado avocó conocimiento y ordenó adelantar indagación preliminar2. En esta etapa se acreditó la calidad de disciplinable del Dr. MARCO FIDEL BALLESTEROS SARMIENTO, según copia de la Resolución No. 0035 del 29 de enero de 2010, por medio de la cual se le reubicó como FISCAL

CUARENTA SECCIONAL DE IBAGUÉ3.

En auto del 11 de octubre de 2012 se abrió la investigación disciplinaria respecto del Dr. BALLESTEROS SARMIENTO, quien el 15 de enero del año que discurre, presentó escrito en el cual hizo un recuento de las diversas actividades que desarrolló en la investigación No. 201002861, por el punible de hurto, así como las dificultades que ha afrontado, desde el cambio 2 Fl. 34 3 Fls. 41 constante de investigadores, la falta de preparación de alguno de ellos y de colaboración del ahora quejoso, en tanto no ha dado información destacada que permita establecer la existencia de los bienes hurtados –vehículo, joyas y otros elementosy, en esa medida, determinar la materialidad del delito denunciado. Así mismo, destacó que una vez el asunto en su poder, se procedió a elaborar el programa metodológico y a librar las órdenes a la Policía Judicial, pero no obstante, realizar algunas entrevistas no se logró establecer la existencia de los elementos, presuntamente birlados. Posteriormente, recibió del mismo despacho de familia, copia de una

sentencia en la cual se ordenó iniciar acción penal contra varios familiares de la menor, por los delitos de hurto, porque cobraron dos letras de cambio, sustraídas de la casa de la fallecida Elvina, y fraude procesal. De otro lado, enfatizó que su despacho tramita más de 800 investigaciones y, si no ha podido judicializar persona alguna, no ha sido por su negligencia, sino porque aún no se ha logrado obtener los elementos materiales probatorios o evidencia física que permita acudir en audiencia de imputación. En fin, destacó que no ha incurrido en falta disciplinaria, tal como puede advertirse en el acta de comité de seguimiento realizado a la citada investigación por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías, en la cual se concluyó que su despacho actuó de manera diligente4.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4 Fls. 93 y ss.

El 20 de marzo del año que discurre, el A-quo terminó la investigación disciplinaria en favor del Dr. MARCO FIDEL BALLESTEROS SARMIENTO, en su calidad de Fiscal Cuarenta Seccional de Ibagué, al amparo del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, pues consideró no solo que el funcionario actuó conforme lo dispuesto en el artículo 187 (sic) de la Ley 906 de 2004, sino que la Fiscalía en ejercicio de la acción penal debe realizar una calificación de los elementos probatorios recogidos, así como de las normas aplicables, lo que se traduce en una labor de interpretación. Al respecto señaló: “En el caso de la interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una decisión judicial contraria a derecho en la que se desconozca la

normatividad vigente y especialmente aplicable a un determinado asunto son especialmente restrictivos, limitados de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho, pues el hecho de que las partes o terceros vinculados a un proceso judicial, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, de una legitima expresión de lo que se conoce como la autonomía de los Jueces en la interpretación y aplicación del derecho”5. RECURSO DE APELACIÓN El quejoso, William Sánchez Pulido interpuso oportunamente el recurso de apelación, aunque lo sustentó de manera precaria, bajo argumentos y normas que se orientan a la protección de los menores, mostró su inconformidad con la decisión, al poner de presente que el funcionario del ente acusador no cumplió con el deber de ser acucioso con la investigación, 5 Fl. 107 como se lo exigía el cargo, circunstancia que en su sentir ha determinado la perdida de los bienes por parte de la menor. Para terminar, solicitó de esta Colegiatura “…la EXGIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE LA MENOR Art. 11 Código de Infancia y Adolescencia, exigir a la autoridad competente el cumplimiento y restablecimiento de los derechos…”6

CONSIDERACIONES

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por los

artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política y 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Procedencia del recurso de apelación La decisión por medio de la cual se terminó la actuación en favor del Fiscal Cuarenta Seccional de Ibagué, es susceptible del recurso de apelación, según lo descrito en el artículo 207 de la Ley 734 de 2002: 6 Fls. 117 “Contra las providencias proferidas en el trámite disciplinario proceden los recursos a que se refiere ese Código. Además procederá, la apelación contra el auto de archivo definitivo y el auto que niega las pruebas.” Legitimación del quejoso. Debe destacarse que el quejoso, aunque no es sujeto procesal en la actuación disciplinaria, según el artículo 897 de la Ley 734 de 2002, está legitimado para interponer el recurso de apelación respecto de las decisiones que ponen fin a la actuación, según el canon 90 ibídem: “Art. 90. Los sujetos procesales podrán: (….) Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión” (subraya fuera de texto). Las funciones del proceso disciplinario se orientan a precisar la real existencia de la conducta presuntamente irregular y si la misma se adecua a alguno de los tipos disciplinarios, a identificar el responsable, establecer los móviles que

determinaron el comportamiento y las circunstancias de tiempo modo y lugar, objetivo este que tratándose de los servidores públicos empieza a perfeccionarse a partir del período de la indagación preliminar autorizada en el 7 “Art. 89. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura …” artículo 150 del C. Disciplinario Único y en cuyo desarrollo se podrá inferir si es o no del caso abrir investigación disciplinaria y, posteriormente, formular cargos, de conformidad con lo estipulado en los artículos 152 a 154 y 161 a 163 ibídem. De otro lado, teniendo en cuenta que mediante el recurso de apelación se busca revisar la providencia de primera instancia, corresponde al recurrente confrontar los fundamentos de la misma con sus propios argumentos, a fin de solicitar al Superior funcional la decisión que en derecho corresponda. Así las cosas, el marco de competencia para la segunda instancia lo determina el recurrente, con sus consideraciones sobre el interlocutorio del inferior. En este evento, debe advertirse que si bien el recurrente no fue amplio en la sustentación, por lo menos expuso la razón principal por la cual se está inconforme con la decisión y por qué debe revocarse, y en ese sentido, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia de quien no tiene estudios en derecho, se admite su alzada. Caso concreto. Se trata entonces de establecer si el Fiscal Cuarenta Seccional de Ibagué incumplió con su deber de investigar el presunto delito de hurto sobre

elementos cuya propiedad estaba radicada en cabeza de la madre –fallecidade la menor Angie Daniela Sánchez Pérez. Pues bien, revisado el material probatorio arrimado a la investigación, de entrada se advierte que la decisión de primera instancia será objeto de confirmación, pues no se observa incumplimiento a los deberes funcionales que permita estructurar falta disciplinaria alguna por parte del denunciado. La formulación de la imputación8, en el Sistema Penal Acusatorio, es el acto mediante el cual el Fiscal le da a conocer a una persona su calidad de imputado dentro de la respectiva investigación penal, y se lleva a efecto ante el Juez de Control de Garantías, en audiencia preliminar; pero para su validez se precisa de la existencia de elementos materiales probatorios, evidencia física o información, de los cuales se infiera (ii) la materialidad de la conducta punible, y la (ii) individualización o identidad del presunto responsable. En el caso concreto, de los tres cuadernos anexos, que contienen fotocopias de la actividad desarrollada al interior del proceso penal, impulsado bajo las orientaciones de la Ley 906 de 2004 –Sistema Penal Acusatorio-, y la versión presentada por el Dr. MARCO FIDEL BALLESTEROS SARMIENTO, se colige que luego de recibida la denuncia, a finales del mes de diciembre de 2010, se realizó el programa metodológico y se expidieron órdenes a la Policía Judicial, la cual entrevistó a la víctima y sus familiares, entre otras, solo que, como lo 8 “ARTÍCULO 286. CONCEPTO. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en

audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías. ARTÍCULO 287. SITUACIONES QUE DETERMINAN LA FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda. ARTÍCULO 288. CONTENIDO. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”. señaló el disciplinado, con ellos no se logró establecer la materialidad de la conducta punible denunciada, circunstancia que imposibilitaba acudir ante el Juez de Control de Garantías en audiencia de imputación, ya que como se anotó anteriormente se precisa tener claridad sobre la identidad del presunto responsable y, mínimamente, la objetividad de la conducta ilícita, lo cual en

este evento aún se desconocía, no obstante las diversas actividades desarrolladas por el ente fiscal, que mantuvo activo el expediente, pues expidió nuevas órdenes a la Policía Judicial para realizar interrogatorios y tratar de obtener elementos materiales probatorios, al punto que al 4 de octubre de 2012 aún se estaban recibiendo respuestas, pero que desafortunadamente no arrojaron resultados positivos que permitieran acudir a la audiencia de imputación. En suma, no puede la Sala realizar reproche alguno al servidor judicial, puesto que de la prueba arrimada, se observa que el mismo, dentro de los medios posibles, cumplió con su labor de investigación, y si bien no acudió al juez de control de garantías a formular imputación, ello se debió, como lo dijo en su versión, a la ausencia de material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida, que lo permitiera. Aunado a lo anterior, no puede soslayarse que el acto legislativo 03 de 2002, reformatorio del artículo 250 de la Constitución Política, introdujo el Sistema Penal Acusatorio, que se desarrolló con la Ley 906 de 2004, y dentro de esta se consagraron los términos legales para realizar algunas actividades, como el de 36 horas para llevar el capturado ante el juez de control de garantías, el término para acusar o para solicitar la preclusión de la investigación, entre otros, pero sobre el plazo para hacer la imputación, en los eventos donde no existe persona privada de libertad, el código guardó silencio, razón por la cual la Corte Constitucional determinó que su límite era el momento de la prescripción: “… esta Corporación al referirse a la diligencias de imputación, legalización

de la captura e imposición de medidas de aseguramiento en ausencia física del imputado, precisó que contienen momentos procesales diferentes, generan un impacto distinto sobre los derechos del capturado y de la sociedad y pueden condicionar de varias maneras el desarrollo del proceso penal. De manera que, “si se tiene en cuenta la situación procesal de cada una se evidencia que, mientras la diligencia de legalización de la captura tiene un carácter perentorio porque existe límite temporal constitucional y legal para el efecto (36 horas), la formulación de la imputación tiene como límite máximo el término de prescripción de la acción penal y la solicitud de medida de aseguramiento no se impone en un momento determinado, puesto que sólo se podrá solicitar y decretar si se cumplen con los requisitos y condiciones que la ley señala para la restricción preventiva de la libertad (artículos 308 a 314 de la Ley 906 de 2004)”9. Finalmente, esa dificultad que traía la Ley 906 de 2004, se corrigió con la Ley 1453 de 2011, en tanto que en el parágrafo del artículo 49, fijó un plazo de dos años para la formulación de la imputación, eso sí en el evento que se den los requisitos, o para proceder al archivo de la indagación, término que se aumenta a tres años para los casos donde exista concurso de conductas punibles o el número de imputados sea de 3 o más. “PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres 9 Sentencia C-425 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV y AV. Jaime Araujo

Rentería años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años”. Así las cosas, no puede imputarse al Fiscal irregularidad alguna, pues como quedó debidamente analizado, la investigación se ha mantenido activa, y si no se ha realizado audiencia de imputación ha sido por falta de los elementos necesarios para ello, situación ésta que, como bien lo adujo el Seccional, se trata de aspecto netamente interpretativo y que por lo mismo no puede irrogarse reproche alguno a los funcionarios judiciales, al cobijarlos el principio de la autonomía funcional, consagrado en los arts. 228 y 230 de la Constitución Política. Adicionalmente, tampoco puede atribuirse mora para solicitar la audiencia de imputación, porque como se señaló, la Ley no traía límite alguno, al punto que la Corte Constitucional lo extendió al término de prescripción de la acción penal, y con la reforma introducida, esto es, la Ley 1453 de 2011, se marcó un plazo de dos años, el cual, a la data de esta decisión, no se ha cumplido, ya que la citada normatividad empezó a regir a partir del 24 de junio de 2011. En ese orden de ideas, como no se observa incumplimiento a los deberes funcionales por parte del servidor denunciado, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades legales,

RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia del 20 de marzo del presente año, por medio de la cual se terminó la actuación en favor del Dr. MARCO FIDEL BALLESTEROS SARMIENTO, Fiscal Cuarenta Seccional de Ibagué, conforme con las motivaciones expuestas.

SEGUNDO: Devolver el expediente a la Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

WILSON RUIZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., 13 de junio de 2013 Aprobado Según Acta de Sala No. 42 de la fecha Mag. Ponente. Wilson Ruíz Orejuela RAD: 730011102000201100303 01 SALVAMENTO DE VOTO De manera atenta, la suscrita advierte la necesidad de salvar el voto en la decisión aprobada hoy por la mayoría de la Sala, y a través de la cual se resolvió la segunda instancia del asunto de la referencia, en el sentido de confirmar la terminación de la actuación disciplinaria seguida contra el doctor MARCO FIDEL BALLESTEROS SARMIENTO, en su condición de Fiscal Cuarenta Seccional de Ibagué.

La razón por la cual decidí apartarme de la decisión mayoritaria, es porque advierto la existencia de circunstancias que podrían configurar falta disciplinaria, y en tal virtud, lo procedente era continuar con las etapas subsiguientes de la actuación, precisamente para establecer, por ejemplo, sí las diligencias adelantadas por el funcionario sí justifican la tardanza denunciada por el señor William Sánchez Pulido, más aún sí en cuenta se tiene que la denuncia fue recibida desde diciembre de 2010, se pretenden proteger los bienes jurídicos de una menor de edad y desde entonces a hoy han transcurrido aproximadamente dos años y medio. Lo anterior, precisamente porque la etapa de investigación tiene por objeto evaluar las pruebas favorables y desfavorables a los sujetos procesales y establecer si la conducta podría constituir falta disciplinaria. Por lo anterior, la suscrita debe apartarse de la providencia aprobada por la mayoría de la Sala, pues en ella de manera genérica se hace referencia a algunas actuaciones dispuestas al interior del proceso, cuya mora se denuncia, pero no se hace una relación detallada de cada una de ellas indicándose, por ejemplo, la fecha, el objeto o la complejidad de su realización, los lapsos entre aquellas, y en general, todas las particularidades –claramente pormenorizadaspor las cuales se concluyó que el tiempo transcurrido no es imputable como tardanza injustificada del señor Fiscal. Y es que dos años y medio han transcurrido sin que el funcionario opte ya sea por la imputación o por la preclusión, circunstancia que esta Sala Jurisdiccional no debió dejar pasar por alto, o por lo menos para efectos de confirmar la terminación pudo concretar y desarrollar –como parte de la motivación de la providencia-, los múltiples factores para descartar la

responsabilidad del aquejado, pues incluso ahora se desconocen aspectos tales como, la carga laboral del funcionario, su rendimiento laboral o las situaciones administrativas del mismo durante el período desde que está a cargo del asunto de marras; circunstancias que hubieran contribuido a soportar la orden de archivo. No desconoce la suscrita que tanto la autonomía judicial –fundamento de la decisión del a quo-, como la justificación de la mora –cómo lo encontró acreditado esta Superioridad-, son circunstancias a partir de las cuales, una conducta objetivamente reprochable no puede ser sancionada en tanto que eximen al sujeto de responsabilidad, por no cumplirse con el elemento subjetivo del tipo disciplinario, sin embargo, ello no implica que los Jueces disciplinarios se abstengan de cumplir con el principio de investigación integral, para averiguar sí al comportamiento denunciado debe asignársele una consecuencia jurídica –sanción-, o en cambio procede el archivo –para lo cual deben motivarse de manera clara y precisa las razones que lo justifican-, más aún sí se trata de un proceso que fue iniciado por queja de un ciudadano que espera del Estado una respuesta acertada a su denuncia. En este orden de ideas, quedan expuestos los argumentos por los cuales considero que la providencia aquí proferida debió contener la valoración respectiva sobre cada una de las actuaciones realizadas por el funcionario y demás factores que enmarcan la situación fáctica denunciada, pues si no se encontraba descartada la comisión de falta, lo procedente era revocar la decisión de terminación proferida por el Seccional de primera instancia. De los Señores Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada (EeRr)