CSDJ - F73001110200020110056801ADJUNTA20130301093200-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta de Sala Nº. No. 012 de la misma fecha. Proyecto registrado el doce (12) de febrero de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado 730011102000201100568 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de octubre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante la cual sancionó con SEIS (6) MESES de SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión al abogado PEDRO ABRAHAM ROA SARMIENTO, por encontrarlo responsable de la comisión de la falta prevista en el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007.

HECHOS

1 Con ponencia del Magistrado Carlos Fernando Cortés Reyes. La queja. El señor Juez Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, en providencia de fecha 16 de febrero de 2010, dispuso que se investigara la conducta del doctor PEDRO ABRAHAM ROA SARMIENTO, quien representaba los intereses del demandante Luis Rafaél Cruz Torres, dentro de un proceso ejecutivo en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y

Departamento del Tolima, en el cual presuntamente hubiere podido incurrir en falta de diligencia, así: “en el presente caso la acción para intentar el recaudo de la obligación por vía ejecutiva con el acto administrativo, venció el 25 de julio de 2008, y la demanda solo la vino a presentar el 18 de diciembre de 2008, a pesar que al profesional del derecho le había sido conferido el poder desde el 18 de marzo de 2005, habiendo tenido tiempo suficiente para la ejecución, en detrimento de los intereses económicos del demandante…” Actuación en primera instancia.

1. Se acreditó la calidad de abogado del doctor ROA SARMIENTO mediante el certificado No. 04939-2011, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados. (fl. 7).

2. Mediante auto del 7 de junio de 2011 se ordenó la apertura del proceso disciplinario, se decretaron algunas pruebas y se fijó fecha para la realización del la audiencia de pruebas y calificación provisional (fl. 9).

3. Audiencia de pruebas y calificación provisional. Se inició el 11 de octubre de 2011, con la presencia del Ministerio Público y el disciplinado, quien advirtió que asumirá su propia defensa. Acto seguido se dio lectura a la compulsa de copias realizada por el Juzgado 5 Laboral del Circuito de

Ibagué. Versión Libre. En uso de la palabra, sostuvo que no acepta los hechos génesis de las presentes diligencias, y afirmó que el Juez se precipitó al declarar la prescripción de una forma muy ligera. Sostuvo que la Resolución

No. 716 por medio de la cual el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció las cesantías parciales a su apoderado, tiene fecha 3 de julio de 2003, dicha resolución fue notificada al beneficiario el día 25 de julio de 2003 y el pago se realizó el día 29 de julio de 2006, por consiguiente, según su criterio el término de prescripción comienza a contar a partir del día en que se realizó el pago y no como en forma ligera lo tomó el juez de conocimiento, a partir de la fecha del acto administrativo. Agregó que no recurrió dicha decisión del juez, porque no contó con el tiempo para hacerlo. Acto seguido se decretaron algunas pruebas, se ofició al Juzgado 5° Laboral del Circuito de Ibagué, a fin de que remitiera el proceso No. 2008-00683 -00 de Luis Rafael Cruz Torres contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este punto de la diligencia se suspendió y se fijó fecha para su posterior continuación.

4. Mediante auto de fecha 23 de diciembre de 2011, se nombró defensor de oficio, por cuanto el disciplinado inasistió a la audiencia programada para el 2 del mismo mes y año, sin justificación alguna.

5. Con fecha 3 de mayo de 2012, se dio continuación a la audiencia de pruebas y calificación provisional, con la presencia del abogado de oficio del disciplinado, a quien se le dio lectura del texto de la compulsa de copias realizada por el Juzgado 5° Laboral del Circuito de Ibagué.

Acto seguido se procedió a realizar la inspección judicial al expediente No.

2008-00683-00 de Luis Rafael Cruz Torres contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantando en el Juzgado 5° Laboral del Circuito de Ibagué. El cual cuenta con un cuaderno de 81 folios. El abogado defensor, en uso de la palabra, indicó que el Juez de conocimiento del citado litigio incurrió en una vía de hecho al declarar la prescripción dentro del proceso ejecutivo, pues para que opere dicho fenómeno jurídico, se debe contabilizar el tiempo a partir del pago realizado y no como lo hizo el señor juez a partir de la fecha de la resolución de reconocimiento. De los cargos. El a quo, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, resolvió imputar cargos al abogado PEDRO ABRAHAM ROA SARMIENTO, por la presunta incursión en la conducta tipificada en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. Por cuanto había recibido poder desde el 18 de marzo de 2005, y solo interpuso la demanda hasta el 18 de diciembre de 2008, venciendo el término de prescripción de tal acción el día 25 de julio de esa anualidad, de tal manera que se le imputó el incurrir en el verbo rector por “demorar la iniciación”; así mismo consideró el Magistrado a quo que también pudo incurrir en la conducta contenida en el artículo atrás reseñado, al no haber apelado la decisión adoptada por el Juez 5° Laboral del Circuito, a pesar de encontrarse inconforme con el contenido de la misma. Sobre este tema se le imputó el verbo rector de “dejar de hacer oportunamente”, con todo anterior, se le

señaló de haber podido desconocer el deber contenido en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley ibídem.

6. El 9 de agosto de 2012, se realizó la Audiencia de Juzgamiento con la presencia del abogado investigado y sin la presencia del defensor de oficio.

De los alegatos. En extensa intervención el abogado disciplinado expuso criterios jurisprudenciales para demostrar que el Juez 5° Laboral del Circuito de Ibagué se equivocó al declarar la prescripción al interior del proceso No. 2008-00683-00, de Luis Rafael Cruz Torres contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantando en el ese despacho judicial, incurriendo con dicho yerro en una vía de hecho. Así las cosas, manifestó que no se le puede imputar culpa alguna por una equivocación del funcionario judicial quien desconoció los derechos de su poderdante. Finalmente, indicó que no apeló la decisión de prescripción por cuanto en su saber y entender, el Juez debía fallar en derecho y al no hacerlo, no se le podía trasladar la culpa. Además sostuvo que tiene que viajar constantemente por toda la geografía nacional para atender los asuntos que le son encargados, por lo que no contó con el tiempo para realizar tal recurso. SENTENCIA APELADA Fue proferida en primera instancia el 18 de octubre de 2012, mediante la cual sancionó con suspensión de seis (6) meses en el ejercicio de la profesión al abogado PEDRO ABRAHAM ROA SARMIENTO por encontrarlo responsable de incurrir en la falta prevista en el artículo 37 numeral 1º, de la

ley 1123 de 2007, en consideración a que “De conformidad con lo brevemente expuesto, se aprecia que el jurista vulneró el deber de diligencia, socavando con ello las bases que rigen su ejercicio, por lo tanto las exculpaciones presentadas por el togado, no son de recibo para la Sala, pues quiere justificar su inactividad, culpando al juzgador por el presunto yerro cometido en la contabilización de los términos para efectos prescriptivos, y no es aceptable lo argumentado en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, pues era su deber estar atento al desarrollo del proceso, de tal manera que si hubiera estado presente en la audiencia del 16 de febrero de 2010, seguramente el fenómeno de la prescripción habría sido posible se discutiera en segunda instancia con alguna posibilidad de éxito por efectos de impugnación”2. RECURSO DE APELACIÓN Fue presentada mediante escrito del defensor de oficio el 6 de noviembre de 2012, quien expuso nuevamente su posición frente a la prescripción de la acción dentro del proceso ejecutivo, cuando se reconocen las cesantías y no se pagan en tiempo. Advirtiendo que fue el fallador quien cometió un error en la contabilización de ese término y dicho yerro no se le puede trasladar al togado. De igual manera, indicó que el profesional investigado se encuentra amparado por una de las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, la cual se encuentra consagrada en el numeral 6 del artículo 22 de la Ley 1123 de 2007. Finalmente, el defensor del togado encartado, realizó una solicitud de nulidad, por cuanto la providencia de primera instancia violó el derecho de

defensa al no consagrar una motivación sobre la dosificación sancionatoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Fls. 118 y 119

Competencia. Conforme al artículo 116 de la Constitución Política, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria tiene la facultad de administrar justicia y conforme al artículo 256-3 Ibídem conocer de las faltas en que incurran los abogados en ejercicio de la profesión, tema desarrollado por la Ley 270 de 1996, artículo 112-4 para resolver en apelación de algunas decisiones emitidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura, y hoy por la Ley 1123 de 2007. La nulidad. Fue propuesta por el apoderado del disciplinado, quien indicó como factor determinante para su propósito invalidante, que la providencia de primera instancia, en su criterio, vulneró el derecho de defensa de su representado al no realizar una disertación sobre la dosificación de la sanción. Al respecto es preciso señalar de entrada, que se observa dentro de la providencia proferida por el a quo un acápite especial que se denomina “Dosimetría Sancionatoria” en el cual se realiza un estudio, si bien breve, bastante explicativo de las razones que llevaron a la Sala de instancia para aplicar la sanción finalmente impuesta, sobre ello, dijo el Seccional: “… Sanción que habrá de tasarse de acuerdo con los criterios establecidos en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, pues las actuaciones del disciplinado tuvieron lugar al interior de un proceso en el que tenía la calidad de contraparte una entidad Estatal, por lo que atendiendo a los criterios de

graduación establecidos en el artículo 45 ibídem, teniendo en cuenta que a pesar que se trataba de un proceso contra una entidad pública, no se causó perjuicio alguno a ésta y que la falta fue bajo la modalidad culposa, su quantum será de SEIS MESES”. Ante la existencia de esa preceptiva, mal puede ahora el abogado alegar un vulneración del derecho de defensa por una ineficiente argumentación respecto de la dosificación sancionatoria pues es precisamente el parágrafo citado el que dispone que: “PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública”. En virtud de lo anterior, no tiene vocación de prosperidad la solicitud de nulidad planteada, por lo que procede esta Sala a negar tal petición, especialmente si se tiene en cuanta el sentido de la decisión de esta Superioridad, así como la exposición de las motivaciones para confirmar la sanción impuesta en primera instancia, que más adelante se consignarán todo lo cual haría intrascendente la declaratoria de nulidad deprecada. Del asunto en concreto. Se trata de resolver por vía de apelación sobre la irregularidad ética cometida por el abogado ROA SARMIENTO, respecto de haber recibido poder con fecha 18 de marzo de 2005 para tramitar un proceso ejecutivo laboral, para el cobro de la sanción moratoria por el pago

extemporáneo de unas cesantías reconocidas mediante Resolución 716 del 10 de julio de 2003 y efectivamente pagadas el 29 de julio de 2006. Demanda que se interpuso el día 18 de diciembre de 2008, es decir 46 meses después de haberle otorgado el encargo. Y una vez el Juez de conocimiento tomó la decisión de declarar la prescripción sobre los derechos a reclamar tal sanción moratoria, el profesional del derecho, a pesar de considerar, como lo ha señalado en innumerables oportunidades al interior de este proceso, que tal decisión contraría el ordenamiento jurídico y se constituye en una vía de hecho, no interpuso el recurso de alzada, que procedía. Solución del caso. Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios de la ley procesal que conforman el derecho fundamental del debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional Este tipo disciplinario --Art. 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007--, describe una conducta que atenta contra la celosa diligencia de los encargos profesionales, respecto de la cual debe pregonarse que cuando un cliente contrata con un abogado para que le preste sus servicios en un determinado asunto surge una relación abogado-mandante, cuyo objeto puede ser la representación judicial, la realización de un trámite ante la administración o

una simple consulta. Establecida esa relación profesional, surgen deberes y derechos recíprocos, entre ellos, el deber de diligencia en el patrocinio o procuración. Es que cuando se acude a los servicios de un abogado, se cimienta la esperanza en que el profesional del derecho ponga de sí toda la sapiencia y pericia en pro de la gestión encargada. No obstante ello, puede ocurrir lo contrario, es decir, que no imprima la debida diligencia en el caso, causando a veces perjuicios al cliente o defraudando su confianza. De ocurrir ello, cabe preguntarse si tal conducta pasiva u omisiva es merecedora de reproche ético. En aras de resolver sobre el caso por vía de alzada, referirá primeramente la Sala, que la defensa del disciplinado, puso de presente en la apelación, argumentos que no son de recibo para esta Sala pues no alcanza el grado de justificación avalable para proferir decisión absolutoria. En efecto cuando se le encarga un asunto profesional a un abogado en casos litigiosos, es él quien tiene la virtud, el conocimiento y experiencia para afrontar el litigio, como interponer la demanda, contestarla si fuere el caso, proponer excepciones o controvertirlas, notificarse de las diferentes decisiones, retirar las órdenes judiciales y hacerlas cumplir, en fin, todo aquello inherente a la litis como el cuidado y vigilancia del proceso. Por lo tanto aducir que el Juez se equivocó en su decisión, como fundamento exculpativo, no tiene ninguna relevancia para esta Sala, pues se considera que, si en gracia de discusión, el Juez hubiere errado, era deber

del profesional del derecho proponer, presentar y sustentar el recurso de alzada para que dicha providencia hubiera sido revisada por el ad quem y no asumir una conducta pasiva ante la inminente afectación de los intereses de su cliente. De igual manera, el argumento según el cual tiene muchos negocios a lo largo de la geografía nacional y por ello no tuvo suficiente tiempo, es considerado por la Sala como inane, pues si el abogado estima que tiene múltiples ocupaciones, no debe aceptar sino los casos o negocios que le permitan tener toda la disposición para adelantarlos con plena eficiencia, competencia y diligencia, aceptar lo contrario sería tanto como trasladarle a sus poderdantes los perjuicios de su incapacidad para atender todos los asuntos de que se haga cargo el profesional. Es más como se observó en la inspección judicial del proceso ejecutivo laboral radicado No. 2008-00683-00 de Luis Rafael Cruz Torres contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantando en el Juzgado 5° Laboral del Circuito de Ibagué, el poder fue otorgado el día 18 de marzo de 2005 y la demanda solo fue presentada 46 meses después de haber sido conferido tal mandato, es decir, el día 18 de diciembre de 2008, de igual forma se tiene que el profesional encartado no asistió a la audiencia de fecha 16 de febrero de 2010, en la cual el señor Juez, se pronunció de fondo declarando probada la excepción de prescripción invocada por el extremo demandado, decisión ésta que fue notificada en estrado, por lo que se requería la presencia del togado a fin de poder impugnarla, cosa que no se

hizo y por lo tanto la providencia quedó ejecutoriada. Dicha indiligencia llevó al poderdante a ver como sus expectativas de que se le reconocieran derechos ciertos, tal y como lo es la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías, se vieran truncadas y no satisfechas, por el descuido e indiligencia del profesional del derecho ROA SARMIENTO. Recuento que no deja dudas sobre las conductas omisivas del disciplinado en punto del encargo profesional que se le había encomendado, sin que exista justificación para que asumiera tal comportamiento contrario a la ética profesional. La primera de las conductas reprochadas, por demorar la iniciación de las gestiones encomendadas, al tardar 46 meses en la presentación de la demanda ejecutiva y la segunda, por dejar de hacer oportunamente la diligencias propias de la actuación profesional, al no asistir a la audiencia celebrada el 16 de febrero de 2010 y por lo tanto no haber interpuesto el recurso de alzada contra la decisión del señor Juez de conocimiento de declarar probada la excepción de prescripción. Quiere decir lo anterior, que el abogado ROA SARMIENTO desconoció el deber de diligencia previsto en el artículo 28 numeral 10 de la Ley 1123 de 2007 que está en correlación directa con la falta prevista en el artículo 37 numeral 1º de la misma Ley, en tanto demoró la iniciación de las gestiones encomendadas y dejó de realizar la actuaciones propias de la gestión para la cual se había comprometido mediante contrato de mandato. Comportamiento calificado en primera instancia a título de culpa, por la desatención elemental al oficio encargado, pues incurrió en los mencionados

verbos rectores de la norma, sin importarle ese deber de cuidado que de manera objetiva le competía, desidia y negligencia con ese compromiso que materializa tal estadio de culpabilidad. De la ilicitud. Si bien la Ley 1123 de 2007 pregona la antijuridicidad en artículo 4° podría entenderse por la redacción de la norma que se asimila a la antijuridicidad desarrollada en materia penal, no obstante está condicionada en el derecho disciplinario a la infracción de deberes aunque obedezca como en el penal al desarrollo del principio de lesividad. No en vano dicho precepto normativo condicionó que la falta es antijurídica cuando con la conducta se afecta sin justificación, alguno de los deberes previstos en este mismo Código Obviamente que ilicitud es una acepción vinculada en forma directa al principio de lesividad, naturalmente cuando se refiere a la consagración expresa de ese principio en punto específico del deber profesional y la sujeción que al mismo deben los abogados en ejercicio de la profesión, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro es susceptible de reproche disciplinario3. Quiere decir que este principio de lesividad viene dado como una garantía adicional a favor del sujeto disciplinable, perfectamente diferenciable de ese mismo principio o su equivalente en material penal como la antijuridicidad material, por cuanto, en disciplinario, el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche de esta naturaleza cuando la misma está concebida para preservar la ética de la abogacía y es vulnerada por la infracción, de donde deviene afirmar que la imputación disciplinaria no precisa de un bien jurídico,

entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o la producción de un resultado materialmente antijurídico. Lo anterior, porque no sería afortunado desconocer que el injusto disciplinario se identifica de mejor forma con la norma subjetiva de determinación –diferente al penal que se estructura sobre normas objetivas de valoración-, ya que justamente el derecho disciplinario apunta hacia el establecimiento de directrices o modelos de conducta por vías de la consagración de deberes, cuyo reconocimiento comporta la comisión de falta disciplinaria4. Así las cosas, bien puede deducirse la ilicitud en este caso que va de la mano del principio de lesividad, pues contrarió en forma grave el deber de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales que según el artículo 37-1 de la Ley 1123 de 2007, tiene correlación directa con el deber previsto en el artículo 28 numeral 10º de ese mismo Código Disciplinario de 3 Ver sentencias entre otras, Rad. 200801106. 26 de julio de 2010. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura 4 Idem los Abogados, sin que sean atendibles las explicaciones de defensa vertidas en este expediente disciplinario. De la sanción. Se apeló la sanción de suspensión de seis (6) meses en el ejercicio de la abogacía, como inescindible a la comisión de la falta, impuesta por la primera instancia, pero tal punición será confirmada, pues el hecho de carecer de antecedentes disciplinarios y la modalidad de la conducta, no otra que culposa como se dedujo en la sentencia a quo, implica

su tasación mínima prevista para los extremos dados por el legislador para la suspensión, la cual, como quiera que el proceso de marras era con la intervención como contraparte de una entidad del Estado, va entre 6 meses y 5 años, de conformidad con el parágrafo del artículo 43 de la ley 1123 de 2007. Por la desconfianza que genera esa comisión por omisión, respecto de la sociedad y potenciales clientes, frente al ejercicio profesional y su colegas, cuyo desprestigio salpica ese conglomerado, son razones para confirmar la sanción impuesta por el Seccional de instancia, es decir, responde la misma a esa proporción que exige la Ley entre la conducta, el grado de lesividad y el deber profesional encargado, que vincula en forma directa intereses de quien confió en su sapiencia y pericia, al igual que responde a principios de razón de ser de la sanción, para prevenir comportamientos similares, tanto de manera particular como general. Se trata pues, de un comportamiento ante el cual resulta proporcional y razonable el que se aplique dicha sanción de SUSPENSIÓN DE SEIS MESES en el ejercicio de la profesión en reacción a una falta que no por no ser dolosa deja de ser trascendente y grave socialmente, con la potencialidad lesiva de intereses y relevancia jurídica y ética, por ello merece un reproche como el deducido en primera instancia. Esa razonabilidad de sanción consistente en la SUSPENSIÓN DE SEIS MESES en el ejercicio de la profesión, es acorde con el fin perseguido por la norma disciplinaria, que pese a preventiva trasciende a la aflicción sufrida en

quien de ella se hace merecedora, pues sin que tenga la naturaleza de pena, bien responde al carácter sancionador que para el caso, es fiel reflejo de lo que como consecuencia jurídica merece el disciplinado de autos, por faltar al deber de diligencia, de paso, faltar a esa expectativa profesional encomendada por el señor Cruz Torres, quien resultó afectado en sus interés patrimoniales por el actuar omisivo del abogado sancionado. Es decir, la sanción viene dada, en razón de haber faltado al deber profesional de diligencia que como prohibición con carácter de falta previó el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, de paso defraudó el orden jurídico en tanto se trata la ética profesional de una ética normativa regulada en la codificación disciplinaria, prevista para regir la conducta de los abogados en ejercicio de la profesión. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. Negar la nulidad solicitada por el defensor de oficio del disciplinado conforme lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual se le impuso al abogado PEDRO ABRAHAM ROA SARMIENTO, sanción de seis (6) meses de suspensión en el ejercicio de la abogacía, por encontrarlo incurso en la falta prevista en el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa.

TERCERO. Notifíquese en forma personal esta providencia, en su defecto, por el medio subsidiario de Ley, comuníquese al quejoso de la misma y devuélvase el expediente al Seccional de origen, cumplida la notificación infórmese al Registro Nacional de Abogados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial