CSDJ - F73001110200020110073101ADJUNTA20150605095350-2015

Consulta sentencia 1 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Bogotá D. C., tres (03) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 730011102000201100731 01 Aprobado según Acta No. 042 de la misma fecha.

REF.: DISCIPLINARIO CONTRA ABOGADO

ALBERTO OROZCO VARGAS.

ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a conocer en grado jurisdiccional de consulta la sentencia emitida el día 11 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, por medio de la cual impuso sanción de MULTA de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al abogado ALBERTO OROZCO VARGAS, tras hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte causal invalidante de la actuación. CALIDAD DE ABOGADO - ANTECEDENTES Obra a folio 7 del expediente, certificado No. 03174-2011de fecha 26 de abril de 2011, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el que consta que a nombre de ALBERTO OROZCO VARGAS, titular de la ciudadanía No. 19.300.619, le fue expedida tarjeta profesional de abogado 76005, a esa fecha VIGENTE. 1 Conformaron la Sala las Magistrados CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES (Ponente) y

JOSÉ GUARNIZO NIETO.

Consulta sentencia 2 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por otra parte, a folios 219 y 220 del expediente, obra certificado No. 216107 de data 31 de julio de 2013, expedido por la Secretaría Judicial de esta Sala, en el que se informó que el abogado en mención registra una sanción de suspensión de 6 meses por la falta descrita en el artículo 51 numeral 2º del Decreto 196 de 1971 impuesta mediante sentencia del 19 de agosto de

2010.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Dio origen a la presente investigación la queja interpuesta por el abogado Dagoberto Hernández Madrigal ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, donde manifestó que dentro del proceso ejecutivo singular No. 2008-00506 de Jorge Vargas Meneses contra Marco Fidel Guerrero Vargas adelantado en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Ibagué el abogado Orozco Vargas en el memorial del 17 de enero de 2011 hizo afirmaciones mendaces y malintencionadas: “ El señor Marco Fidel Guerrero, adicto al alcohol y a la vida desordenada jamás aportó un peso ni para las cuotas de la vivienda, ni para la manutención de sus hijos, ni vivió en esta casa. - Este proceso ejecutivo es un auto embargo por parte del señor Marco Fidel Guerrero. - El abogado del señor MARCO FIDEL GUERRERO VARGAS presentó un incidente de nulidad y otras leguleyadas procesales con el ánimo de tumbar

el acuerdo y enredar las cosas en beneficio de su cliente un tramposo igual a él. - Un pícaro apoderado por otro pícaro, que en compañía del demandante JORGE VARGAS MENESES inventaron un titulo ejecutivo carente de todo Consulta sentencia 3 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO valor real, solamente para perjudicar y embargar el único bien de la incidentante LUZ ENITH VANEGAS” (Folios 1 al 4 del c.o.).

2. El 4 de mayo de 2011 el Magistrado Ponente a quo dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra del citado profesional, y procedió a la fijación de la fecha y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional 2 (fl 9 del c.o.).

3. El 24 de enero de 2012 se llevó a cabo la primera sesión de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, contando con la presencia del quejoso y del disciplinable. Acto seguido se escuchó en diligencia de ratificación y ampliación de queja al señor Dagoberto Hernández Madrigal, quien se ratificó en su dicho sin adicionar nada más que interese a la presente investigación disciplinaria.

Se le concedió el uso de la palabra al disciplinable, el cual rindió versión libre señalando que las afirmaciones por él realizadas en cuanto a que el señor Marco Fidel Guerrero era alcohólico era cierto y podía ser ratificado por la esposa del señor. Y en cuanto a las afirmaciones realizadas contra el abogado querellante “pícaro-tramposo”, el disciplinable solicitó que la

Magistratura de primera instancia revisara varios de los expedientes donde este había actuado para que calificara si estaba o no equivocado en sus afirmaciones. En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas: 2 Aplazada por solicitud del disciplinable Alberto Orozco Vargas según memorial 16 del c.o. Consulta sentencia 4 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Mediante oficio No. 0111 del 3 de diciembre de 2012 el Juzgado 6º Civil Municipal Adjunto de Ibagué remitió proceso radicado No. 2008-00506 de

Jorge Vargas Meneses contra Marco Fidel Guerrero Vargas.

4. El 6 de diciembre de 2012 se dio continuación a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional contando con la presencia del disciplinable y el quejoso. Acto seguido se realizó inspección judicial al expediente contentivo del proceso ejecutivo singular No. 2008 00506 de Jorge Vargas Meneses contra Marco Fidel Guerreo Vargas del Juzgado 6º Civil Municipal Adjunto de Ibagué, ordenándose tomar copias por Secretaría y devolver el expediente a su lugar de origen, formándose el cuaderno anexo.

Se escucharon en diligencia de testimonios: - LUZ ENIT VANEGAS RODRÍGUEZ: Manifestó que el doctor Orozco Vargas era su apoderado en un proceso de embargo de la casa y que al abogado Dagoberto Hernández lo conoció en el hospital y es el abogado de su ex esposo.

ANDRÉS JULIÁN GUERRERO VANEGAS: Manifestó que el doctor Orozco

era el abogado de la familia, haciendo un recuento de los procesos que les ha llevado.

5. El 31 de mayo de 2013 se continuó con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional contando con la presencia del quejoso y del disciplinable. Acto seguido se escuchó el testimonio de Rafael Hernández y Consulta sentencia 5

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO nuevamente a la señora Luz Enit Vanegas, los cuales no adujeron nada que interesara a la presente actuación, por lo cual no es necesario traerlos a colación.

6. El 25 de junio de 2013 se continuó con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional contando con la presencia del abogado disciplinable y el quejoso. Acto seguido se cerró el debate probatorio y el Magistrado Instructor procedió a la calificación jurídica de la actuación, disponiendo la FORMULACIÓN DE CARGOS contra el abogado ALBERTO OROZCO VARGAS, por la presunta incursión en la falta contemplada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, que le imponía el deber de observar mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con la contraparte.

Para arribar a tal determinación, tuvo en cuenta las piezas procesales recaudadas del proceso ejecutivo singular No. 2008-00506 adelantado en el Juzgado 6º Civil Municipal de Ibagué por las palabras ofensivas en el escrito del 17 de enero de 20113 hacia su contraparte el doctor Dagoberto Hernández. Conducta imputada a título de culpa, toda vez que el abogado

Alberto Orozco se “dejó llevar de manera imprudente” (audio)

7. El 31 de julio de 2013 se llevó a cabo la Audiencia de Juzgamiento contando con la presencia del disciplinable. A continuación se escuchó en alegatos de conclusión, quien manifestó que fue una equivocación el utilizar dentro del escrito de marras palabras ofensivas hacia el doctor Dagoberto, ofreciéndole disculpas, sin embargo indicó el encartado que realizó tal conducta por su forma de litigar. 3 Folios 6 a 8 del cuaderno anexo.

Consulta sentencia 6 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA SENTENCIA CONSULTADA A través de providencia adiada 11 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, dictó fallo en contra del abogado ALBERTO OROZCO VARGAS, imponiéndole sanción de MULTA de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al encontrarlo responsable de la falta contra el respeto debido a la administración de justicia, tipificada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007 que establece: ” Injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas.” Precisó la Sala a quo, que “En el caso se encuentra demostrado que en el

escrito radicado ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Ibagué, el disciplinado se refirió al abogado Dagoberto Hernández Madrigal, utilizando términos como “pícaro” y “tramposo”, calificativos que la Sala no entrará a determinar si eran merecidos o no, teniendo en cuenta que en el ámbito disciplinario no se protege el bien jurídico de la honra como ocurre en materia penal. Conforme al diccionario de la real academia de la lengua, pícaro significa bajo, ruin, doloso, falto de honra y vergüenza, palabra que en el argot popular es utilizada para referirse a aquella persona que se vale de maniobras para aprovecharse de la buena fe de los demás, sacando un provecho patrimonial. Por su parte se considera como tramposo a aquel que miente, que se vale de argucias para engañar”. Consulta sentencia 7 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por lo anterior concluyó que dichas expresiones constituían injuria en contra del abogado Dagoberto Hernández Madrigal teniendo la virtualidad de ofenderlo en su ámbito moral. Señalando que si bien era cierto la libertad de expresión era reconocida como derecho fundamental, teniendo especial relevancia para los profesionales del derecho en virtud del ejercicio discursivo de argumentaciones, el cual debe efectuarse de conformidad con los deberes éticos establecidos para la profesión.

En cuanto a la imputación subjetiva de la conducta el a quo hizo referencia que mantenía incólume la modalidad de la conducta imputada, en atención al

principio de congruencia y el derecho de defensa del disciplinable. En cuanto a la sanción a imponer al abogado disciplinable, la tasó en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón a la trascendencia social de la conducta, el perjuicio causado, su modalidad. Se precisó que “se imputo la comisión de la falta a título de culpa, producto según el disciplinado del hecho de apreciar a su cliente a pesar de haber pagado un inmueble que se encontraba a nombre de su contraparte le iba a ser embragado y del hecho de que el quejoso había tenido varias investigaciones disciplinarias en su contra; en punto a su trascendencia social y al perjuicio causado, encuentra la Sala que no fue sumo, ya que solo tuvo la virtualidad de ofender el ámbito moral del quejoso, sin que tal tuviera influencia en las resultas del proceso que tramitaba” (Folios 222 a 234 del c.o.). CONSIDERACIONES DE LA SALA Consulta sentencia 8 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Al no haber sido apelado el anterior fallo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer y decidir sobre el grado de consulta de la sentencia antes referida, de conformidad con el mandato establecido en el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 1123 de

2007. El Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, sancionó con multa de tres

(3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al abogado ALBERTO OROZCO VARGAS, como responsable de la falta descrita en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, decisión que debería ser objeto de estudio si no fuera porque se observa irregularidad dentro del trámite del proceso que evidencia un quebrantamiento sustancial al debido proceso, lo cual constituye una causal de nulidad según lo dispuesto en el artículo 98 numeral 3º de la Ley 1123 de 2007. En efecto, observa la Sala que al escuchar el audio de la sesión de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 26 de junio de 2013, en el cual se le formularon cargos en contra del mentado profesional del derecho, se le imputó la conducta descrita en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007 “injuria al abogado de la contraparte”, a título de culpa. Es necesario recordar que injuriar implica efectuar sobre otro sujeto una imputación deshonrosa, esto es que vaya en contra de su buen nombre y honra. Tal y como lo establece la doctrina: “La injuria es por esencia una falta dolosa, toda vez que implica un despliegue anímico especial que va más allá de la intención de expresar las palabras o frases deshonrosas, lo que se conoce por la jurisprudencia y doctrina como Consulta sentencia 9 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO animus injuriandi. Este ánimo especial se constituye en un elemento o ingrediente subjetivo del tipo que excluye la modalidad culposa de

imputación subjetiva4”. Por lo cual ese ánimo especial, la primera instancia lo encontró probado al indicar el fallo que dichas afirmaciones tuvieron la virtualidad de ofender el ámbito moral del quejoso, por lo que al imputar la modalidad de dicha conducta a título culposo, se estaría atentando directamente con la tipicidad de la falta, ya que esta falta en particular tiene un ingrediente subjetivo del tipo que es netamente doloso. Evidencia esta situación una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y la tipicidad misma de la falta endilgada, generándose así un incumplimiento de las normas legales que rigen cada proceso judicial, lo cual atenta contra el mismo. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que este derecho, consignado además en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículos 10 y 11), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXVI) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, Artículos 8 y 9), “…no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el juzgado de primera instancia, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia 4 Derecho Disciplinario Judicial Especial. Quinto módulo. Escuela Rodrigo Lara Bonilla. Consulta sentencia 10 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO penal; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego , la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características”5 (subrayas fuera del texto original).

Se advierte entonces, la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia del 25 de junio de 2013 a efectos de garantizar las formas propias del derecho disciplinario que entraña la tipicidad de la falta endilgada, ya que esta Superioridad no podría hacer más gravosa la situación para el disciplinable, quedándole a la primera instancia el deber de determinar si el disciplinable debe responder o no por la conducta denunciada por el abogado Dagoberto Hernández Madrigal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir del pliego de cargos, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta providencia, dejando a salvo las pruebas practicadas.

SEGUNDO: DEVOLVER el plenario a la Sala de la Instancia para lo de su cargo. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-460 del 15 de julio de 1992. M.P. José Gregorio

Hernández Galindo Consulta sentencia 11 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NOTÍFIQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., 10 de agosto de 2015

Magistrado Ponente: Pedro Alonso Sanabria Buitrago Consulta sentencia 12

Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Referencia: Consulta decisión del 11 de septiembre de 2013, por medio de la cual se sancionó con multa de 3 SMLMV al abogado ALBERTO

OROZCO VARGAS.

Radicado: N°

730011102000201100731 01

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA Nº 42 DEL 3 DE JUNIO DE 2015

De manera comedida manifiesto que SALVO MI VOTO en el asunto la referencia, toda vez que no comparto la decisión adoptada por la Sala en forma mayoritaria en la sesión del 3 de junio de 2015 – Acta N°42 en la que resolvió: “PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir del pliego de cargos, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta providencia, dejando a

salvo las pruebas practicadas.” Lo anterior fundamentado, en que en la decisión de Sala A quem, se indicó en la parte considerativa que habida cuenta que la falta por la cual se le sancionó al togado es la injuria y se le imputó en la modalidad culposa, esta conducta es por esencia de naturaleza dolosa, en atención a que implica un despliegue anímico especial que va más allá de la intención de expresar las palabras o frases deshonrosas, lo que es conocido jurisprudencialmente como “animus injuriandi”. Consulta sentencia 13 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas considero, que con dicha decisión de nulitar la actuación desde la formulación de cargos, está haciendo la situación más gravosa al abogado investigado, lo cual conlleva al desconocimiento del artículo 82 de la Ley 1123 de 2007, que prescribe: “Art.82El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, cuando se trate de apelante único, no podrá agravar la sanción impuesta” La Corte Constitucional en Sentencia SU-1722 de 2000, señaló al respecto: “Debe tenerse en cuenta por otra parte, que el principio de estricta legalidad establece unos límites precisos al poder punitivo del Estado, pues como atinadamente lo expresa Ferrajolí la legitimación de los delitos y las penas se presenta en la medida en que su imposición no comporte una arbitrariedad y un exceso por parte del

Estado y, en cuya virtud se pueda predicar un diseño de reglas iguales para todos. Por ello, a juicio de la Corte, el principio de la no reformatio in pejus, no puede condicionarse bajo la idea de que el grado jurisdiccional de la consulta lo desplaza, pues si bien es cierto, el legislador cuenta con un amplio espacio para regular el debido proceso, en el caso que nos ocupa, su intención, conforme quedó consagrado en los artículos 206, 217 y 227 del C.P.P. transcritos anteriormente, fue la de hacer operante dicha garantía, al disponer que la consulta tiene un alcance subsidiario. Como resultado de la consulta, el aumento de la pena queda supeditado a dos supuestos: i) que se haya interpuesto recurso de apelación por cuenta del Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, y ii) Que ningún sujeto procesal haya recurrido la sentencia y se conozca el asunto por el superior en grado de consulta. De no entenderse así, sería desvirtuada la naturaleza jurídica de la no reformatio in pejus que como garantía establece la imposibilidad jurídica de hacer más gravosa la situación del condenado, en aquellos casos en que éste actúe como apelante único. Adicionalmente, admitir que por el grado de consulta, cuando concurre con la apelación, que es automático y no provocado, pueda favorecer un aumento en la condena del procesado, resta toda eficacia al principio constitucional, como que comienzan a serle introducidas excepciones que repugnan con el contenido mismo de dicha garantía. Consulta sentencia 14 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Admitir interpretación en contrario, es decir, aceptar que el operador jurídico puede entrar a aumentar la condena en los casos de apelante único por el sólo evento del grado de consulta, es introducir una cláusula interpretativa que no admite la norma del inciso 2º del artículo 31 constitucional, conforme al cual "el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único". En los casos que son objeto de revisión, tanto el extinto tribunal nacional, como la Sala de Casación Penal introdujeron una excepción a la norma constitucional que el propio texto constitucional no prevé, pues la previsión del artículo 31 es plena, clara, explícita, al establecer las condiciones modales que impiden el aumento de la pena. Más aún, y por sólo gracia de discusión, aún en el evento en el que hubiese argumentos interpretativos para pensar que la consulta puede aumentar el monto de la condena, estos habrán de ser desechados pues adicionalmente contraviene el principio de favorabilidad”. En los anteriores términos dejo consignada el salvamento de voto anunciado en la referida decisión. De mis compañeros de Sala,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Aprobado en Sala N° 42 del 3 de junio de 2015

RAD: 730011102000201100731 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Consulta sentencia 15 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el caso debatido por la H. Sala, se decretó la nulidad del trámite

con el argumento de que siendo la conducta realmente desplegada por el disciplinado esencialmente dolosa, en el pliego de cargos sin embargo se le imputó la comisión culposa de la infracción al artículo 32 de la Ley 1123 de 2007 (CDA). La verdad, desde ninguna perspectiva dogmática propia de cualquier sistema sancionatorio de un Estado democrático, podría la suscrita estar de acuerdo con la postura planteada por la H. Sala. Dentro de los componentes estructurales de la conducta regulada por el artículo 32 del CDA, uno de sus elementos --elemento normativo del tipo además-- es la temeridad, cosa que se sigue con apenas reparar en la simple literalidad del texto normativo6, y ello lo que de entrada implica es una muy importante consecuencia, vital como quiera que no será entonces con el solo pronunciamiento de unas expresiones con contenidos ofensivos que adquiere plenitud fenoménica el comportamiento disciplinable, pues aunque a algún sector de la comunidad jurídica se resista, hasta allá no llega en esta clase de supuestos la manida tesis de la “mera conducta”, que no es 6 “ARTÍCULO 32. Constituyen faltas contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas: Injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas” (resaltado y subrayado fuera del texto). Consulta sentencia 16 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sino una refinada forma, eufemística, de encubrir la responsabilidad objetiva.

Entiende la suscrita que tendencias muy contemporáneas al interior del derecho penal defienden la teoría de los delitos de peligro, y entonces se habla de peligro abstracto, peligro corrido, para referirse a las diferentes formas, algunas muy actuales o inminentes y otras no tanto, en que un bien jurídico puede ser puesto en riesgo; y todo ello vienen a reforzarlo doctrinantes y jurisprudentes, con otras modernas teorías como la de los bienes jurídicos macrocolectivos y supraindividuales, respecto de los cuales --para efectos de lo que se denomina tutela judicial efectiva-- el Estado anticipa su barrera de protección y comienza a reprimir desde antes de que produzca una dañosidad material. No obstante, muy convencida no está la suscrita de que una lógica como esa ensamble a la perfección en el campo del derecho disciplinario, primero porque es muy sui generis la naturaleza de los intereses jurídicos que éste protege, y segundo, porque con ella nos ponemos en el borde mismo de la responsabilidad objetiva. Por otra parte, si el legislador optó por ponerle a la conducta del artículo 32 de CDA una condicionante, no solo muy precisa, sino expresa y no apenas tácita o implícita, con ella tiene que cumplirse Consulta sentencia 17 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO independientemente de la concepción dogmática tanto del intérprete

como del decisor. Por eso, respetar unas reglas de fair trial, supone que desde el punto de vista óntico y también jurídico deóntico --porque en este caso las dos perspectivas de acción coinciden-- la perfecta configuración típica de la conducta exija que quien la despliegue, se formule un juicio temerario, es decir, que pese a pensar mal de otro sin motivo suficiente, o edificar una convicción de la maldad del otro sin razones suficientes, decida actuar consecuentemente con ello. La verdad, un mayúsculo despropósito sí sería el que exigir la satisfacción de todos y cada uno de los presupuestos de procedibilidad requeridos por la norma, es decir, por el artículo 32, dependiese de si ello le seduce o no, le convence o no, si le parece “justo” o no al intérprete o al aplicador de turno según sus propios gustos dogmáticos personales y en función de la concepción subjetiva de justicia que practique, más allá de si es la de un Estado legal de derecho o la de un Estado constitucional. Así las cosas, reputar perfeccionada la existencia de la conducta del artículo 32 como entidad infraccionaria y por consiguiente reprensible, supone demostrar y no simplemente inferir la temeridad, y menos si la inferencia de la cual se vale el decisor, es de orden subjetivo, se respalda a duras penas en la modificación producida por la acción en Consulta sentencia 18 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el mundo de lo externo y en lo que finalmente se concreta es en una

de las proscritas formas de responsabilidad objetiva. Como muy bien lo puntualiza en uno de sus trabajos la profesora cubana Denise Campo7, en el insulto tiene que haber una dosis de falsedad, o al menos de hiperbolización, pues “la verdad no ofende”, y por eso es que justamente la suscrita considera que el determinar la existencia de un insulto disciplinariamente reprimible, no puede obedecer a un ejercicio intuitivo, en el que sea el instinto, el olfato o el pálpito el que indique si se está o no ante una ofensa deónticamente relevante. Y eso debe ser así, porque la verdad es que sí resultaría altamente problemático y además injusto que la decisión de intervenir un comportamiento por grosero, dependiera única y exclusivamente de la percepción unilateral, subjetiva y descontextualizada del juez. No puede ser que la imposición o no de una sanción en casos de este tipo, esté en función de cómo el juez --a partir de su cosmogonía personal, sus experiencias en el plano de la interacción y su individual percepción de lo sociocultural-- asuma el alcance de un vocablo cuya ofensividad, relativa en no pocos casos, nada descarta ipso iure que dependa eventualmente del contexto dentro del cual se pronuncia. 7 El insulto como acta de habla expresivo: un intento fervoroso aunque aún no preciso. Consulta sentencia 19 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Quizá, entonces, para prevenir desvíos subjetivos de tal naturaleza, el legislador optó por ponerle al tipo no un ingrediente adicional, sino

un elemento del tipo --recuérdese que los ingredientes se predican de los elementos del tipo-- en orden a que no sea con la simple dicción de las palabras pretendidamente irrespetuosas que el comportamiento se pone al inmediato alcance de la reacción disciplinaria. Como claramente puede verse, el análisis técnico jurídico del tipo contenido en el artículo 32 del CDA, revela que este está provisto de unos elementos muy puntuales cuya concurrencia debe demostrarse de manera irreductible, para que pueda afirmarse la existencia plena, real y concreta de una conducta sancionable. Que sea inexorablemente exigible la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo, no es un asunto que dependa, como ya se dijo, de la liberalidad o del criterio particular del juez. Deben ellos demostrarse, con sujeción al principio de plena demostración, y si dicho objetivo no se materializa, el efecto que inmediatamente sobreviene es el de la atipicidad relativa. La convicción que le asiste a la suscrita es en el sentido de que por alguna trascendente razón existe la dogmática. Ella es toda reglas de juego previas, y de juego limpio. Su función político criminal en el sistema penal y político deóntica en el sistema disciplinario, no es otra Consulta sentencia 20 Radicación 730011102000201100731 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que ponerle límites a la intervención sancionatoria del Estado, que es la más grave de las intervenciones del Estado respecto de los particulares.

Que el legislador quisiera --como lo quiso-- insertarle a la norma un elemento adicional --la temeridad-- no fue sino para ponerle un

límite a la acción del sistema represor, en orden a que de una manera no tan fácil se limitara la libertad de expresarse, cuando quien se expresa del modo como lo hace, se remite a la verdad y con la firme convicción de que es ella la preside su comportamiento. Se trata simple y llanamente de márgenes de acción, d