CSDJ - F73001110200020110121701ADJUNTA20141209072859-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Tres (3) de Diciembre de Dos Mil Catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto el 19 de noviembre de 2014 Radicado No. 730011102000201101217-01 . Aprobado Según Acta de Sala No. 99 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala Procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor Manuel José Urrego Chancón contra la sentencia del 18 de diciembre de 2013, mediante la cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, sancionó con SUSPENSION en el ejercicio de la profesión por el término de 12 MESES, al abogado CARLOS HUMBERTO SILVA MONTOYA, al encontrarlo responsable de incurrir en la falta prevista en el 1 Con ponencia del Magistrado Carlos Fernando Cortés Reyes integrando Sala con José Guarnizo nieto artículo 39 de la Ley 1123 de 2007. De no ser por la existencia de una irregularidad que obliga a decretar la nulidad de lo actuado HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: “la presente investigación se sustenta en la queja formulada por los señores Luz Marina Silva Robayo, Martha Isabel, Jorge Humberto,

Juan Carlos, José Ignacio, José Ricardo y José Vicente Elizalde Robayo, quienes señalaron haberle otorgado poder (sic) abogado CARLOS HUMBERTO SILVA MONTOYA, para que los representara dentro del proceso de Sucesión intestada de la Causante Aura Stella Robayo, en razón de lo cual le entregaron la suma de $1.150.000 así como la documentación requerida para el trámite del mencionado proceso, a pesar de lo cual y tras haber transcurrido dos años no ha realizado ningún trámite, ni quiere entregarles copia del poder”2 (Sic a lo transcrito) ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De la condición de abogado. El doctor CARLOS HUMNERTO SILVA MOLINA, se identifica con Cédula de Ciudadanía No. 19.117.908 y Tarjeta Profesional No. 39.7613 que a la fecha NO se encuentra vigente y presenta antecedentes disciplinarios4: 2 Folio 157 3 Folio 7 4 Folio 153 Apertura de investigación disciplinaria Mediante auto del 4 de octubre de 2011, el Magistrado instructor ordenó la apertura de proceso disciplinario en contra del profesional inculpado y fijó el 27 de febrero de 2012 para realizar la audiencia de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. Ante la imposibilidad de notificar personalmente el anterior auto, el funcionario a-quo profirió edicto emplazatorio, posteriormente lo declaró persona ausente y nombró defensor de oficio. De la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional: se efectuó el 28 de febrero de 2013, en la cual se dio lectura a la queja, y posteriormente el

funcionario instructor ordenó oficiar a las Notarías de la ciudad de Ibagué para determinar si hubo alguna diligencia de presentación personal en aras de verificar si se realizó gestión por parte del investigado y si efectivamente se le otorgó poder. El 26 de junio de 2013, se reanudó la diligencia en la cual la señora Martha Isabel Elizalde Robayo ratificó los hechos de la queja y procedió a ampliar la misma, indicando que el 10 de mayo de 2009, el abogado denunciado se reunió con ella y sus hermanos para dar lectura al testamento de su progenitora, refirió que ese mismo día les hizo firmar el poder para realizar el trámite notarial respectivo, sin embargo reseñó no tener copia del mismo por cuanto el jurista no ha querido devolvérselo informó además sobre el pacto y pago de honorarios y se recibió en testimonio a varias personas. Calificación jurídica provisional: culminadas las anteriores intervenciones, el Magistrado formuló cargos al togado denunciado por la presunta vulneración al deber establecido en literal a) del numeral 18 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, comisión de la falta establecida en el artículo 39 ejusdem, a título doloso. Lo anterior por cuanto el investigado desde el 10 de marzo de 2009 ejerció ilegalmente la profesión pues mantuvo en engaño y se comprometió con los quejosos a gestionar la partición de la sucesión testada de la señora Aura Stella Robayo, a sabiendas de no poderla realizar, pues estaba excluido de la profesión de abogado desde el 31 de enero de 2005, según lo certifica el

oficio expedido por la Unidad del Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura.

Audiencia de Juzgamiento: se llevó a cabo el 28 de noviembre de 2013, en la cual el defensor de oficio rindió sus alegatos de conclusión.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de diciembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, sancionó al abogado CARLOS HUMBERTO SILVA MONTOYA, con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses, al hallarlo responsable de la falta prevista en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior por cuanto la primera instancia consideró como probado: “que el doctor CARLOS HUMBERTO SILVA MONTOYA, durante el año 2009, manifestó a los señores Luz Marina Silva Robayo, Martha Isabel, Jorge Humberto, Juan Carlos, José Ignacio, José Ricardo y José Vicente Elizalde Robayo, la necesidad de iniciar un proceso de sucesión en virtud de la muerte de su madre, señora Aura Stella Robayo, conducta que realizó en razón de su condición de abogado, valiéndose del hecho de ostentar dicha calidad para además hacerles firmar un poder y solicitar el pago de honorarios, logrando la entrega de $750.000 por tal concepto, teniendo en cuenta las manifestaciones de los quejosos conforme a las cuales $400.000 fueron dados en razón de una deuda de la causante para con el disciplinado. Actuaciones con las que el doctor CARLOS HUMBERTO SILVA

MONTOYA vulneró la prohibición de ejercer la profesión de abogado, configurándose así la falta establecida en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, se itera por encontrarse suspendido en el ejercicio de la profesión para la época en que las desplegó”5 (Sic a lo transcrito) Frente a la sanción, consideró necesaria la imposición de 12 meses de suspensión en el ejercicio de la profesión porque además de incurrir en la falta disciplinaria configuró dos agravantes consagrados en los numerales 4° y 6° del artículo 45-C de la Ley 1123 de 2007, el primero por cuanto recibió dinero en razón a la conducta objeto de reproche y el segundo al presentar antecedentes disciplinarios pues fue sancionado con suspensión en virtud de sentencia del 2 de abril de 2013. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito del 5 de febrero de 2014, el defensor de oficio Manuel Urrego Ch. manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia en tanto no se demostró en el proceso que su prohijado hubiese ejercido poder 5 Folio 164 especial para adelantar gestión como abogado solicitó en consecuencia una redosificación de la sanción por ser conducta de poca afectación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones emitidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3° de

la Carta política6 y 112 numeral 4º de la Ley 270 de 19967, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 20078. Sobre la imputación de la falta en relación con los deberes consagrados en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007. La Ley 1123 de 2007 es el Código Ético del abogado, en virtud de la cual se pretende disciplinar el comportamiento de los profesionales del derecho a la luz de unos deberes instituidos previamente y que efectivizan la función de la abogacía en el plano de un Estado Social de Derecho. El Estatuto del Abogado indica, que la comisión de una falta disciplinaria dará lugar a la imposición de una sanción disciplinaria, cuando la conducta

6. Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 7 Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: … 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 8 Art. 59: De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En

segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este Código. del investigado se encuadre en algunas de las descritas como tal. Pero no basta con encuadrar el comportamiento en una falta, también, es necesario que la misma, afecte un deber establecido en el artículo 28 de la mencionada Ley, en tanto, de no darse lo anterior, la falta disciplinaria deviene en jurídica para el ordenamiento y por lo tanto carente de todo reproche. Los deberes jurídicos, en palabras del tratadista Carlos Santiago Nino, “son las conductas opuestas al acto antijurídico”9, con lo cual deviene que son descripciones de un comportamiento que se ajustan al deber ser, en este caso de la profesión del derecho, de carácter general en tanto están establecidos para que un grupo determinado de personas lo cumpla. Caso contrario el de las faltas disciplinarias, las cuales son de carácter especifico, dirigidas solo a aquellas conductas que en ellas se establezcan. Desde luego, una falta disciplinaria puede vulnerar varios deberes jurídicos pues una conducta puede ser opuesta a más de un deber, y estos son de tal generalidad que permite el encuadramiento incluso en más de una falta o tipo disciplinario. En este orden de ideas, en el presente caso se imputó la falta establecida en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007: “También constituye falta disciplinaria, el ejercicio ilegal de la profesión, y la violación de las disposiciones legales

que establecen el régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión o al deber de independencia profesional”, al vulnerar el deber establecido en el literal a) del numeral 18 del artículo 28 ibídem10. Si bien es 9 Tomado de Introducción al análisis del Derecho, Nino Carlos Santiago, Editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, año 2003, Paginas 190-195 10 18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable; cierto, para este tipo de falta, el deber generalmente endilgado es el establecido en el numeral 14 del artículo 28, que consagró “Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión”. También lo es que la falta como se trata de norma en blanco que precisa de complemento en aras del principio de estricta tipicidad. Pero en lo que respecta al deber específico no trasciende a vicio insubsanable por el carácter abstracto del mismo, en tanto referencia aspectos axiológicos que permiten alguna flexibilidad en su entendimiento, contrario a la tipicidad cuya adecuación exige rigor y exactitud. La nulidad En este sentido y atendiendo al principio de trascendencia que rige las nulidades, se tiene que en el presente caso se avizora una causal insubsanable de nulidad al evidenciarse la carencia de los requisitos legales exigidos para la formulación de cargos, y con ello la afectación al principio de contradicción y derecho de defensa, al desconocer el marco de referencia en el cual se adelanta el proceso, vulnerándose de contera con el resultado de

la sentencia y las expectativas de la persona juzgada, por franca omisión del juzgador de valorar todo aquello por lo cual se decide en determinado sentido derivando en la imposibilidad del disciplinado de controvertirlo. Ahora bien, en el caso puesto a consideración de esta Colegiatura, en esta oportunidad, se tiene que la primera instancia reprochó disciplinariamente al abogado CARLOS HUMBERTO SILVA MONTOYA, la comisión de la falta establecida en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto desde el 10 de marzo de 2009, ejerció ilegalmente la profesión al comprometerse con los quejosos en gestionar la partición de la sucesión testada de la señora Aura Stella Robayo, a sabiendas que no podía realizarla pues estaba excluido del ejercicio de la profesión desde el 31 de enero de 2005. Con fundamento en el anterior supuesto fáctico, el Magistrado Instructor de Primera Instancia, en la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 16 de julio de 2013, formuló cargos al abogado por la presunta vulneración del deber establecido en el literal a) del numeral 18 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, y la comisión de la falta establecida en el artículo 39 enjusdem a título doloso. Sin hacer referencia alguna a la incompatibilidad especifica en la cual se encuadraba el comportamiento del profesional del derecho. Que le permitía completar el tipo disciplinario a imputar. En el mismo sentido, la Sala de instancia pretendió corregir el error en la sentencia sancionatoria indicando que “el ejercicio ilegal de la profesión,

hace remisión al régimen de impasibilidades establecido en el artículo 29 ibídem conforme al cual no pueden ejercer la abogacía aunque se hallen inscritos 4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión11” (Sic a lo transcrito) Contrario a lo señalado por la primera instancia, el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, si bien consagra una falta disciplinaria, en la que pueden incurrir los abogados, lo cierto es que dicho precepto se debe complementar con las disposiciones del artículo 29 ibídem, en aras de especificar cuál es la conducta objeto de reproche y sanción en la que incurrió el disciplinable, para el caso en concreto la establecida en el numeral 4º, la cual establece la prohibición de ejercer la profesión a los abogados suspendidos o excluidos de la misma. 11 Folio 162 Quiere decir lo anterior que, en la calificación jurídica provisional realizada por el a quo, no se imputó la incompatibilidad por la cual se le llamaría a responder al letrado, en contravía del principio de legalidad, cuando la misma Ley 1123 de 2007, en el artículo 3º en garantía de pilares del Estado de derecho, previó que “El abogado sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización y conforme a las reglas fijadas en este código o las normas que lo modifiquen” (se resalta fuera de texto). Pero resulta que el artículo 39 por sí sólo, no es una falta disciplinaria con la cual pueda surtirse toda una actuación procesal, es un requisito necesario

para este tipo de falta, imputar la incompatibilidad en la que incurrió el abogado, establecidas en el artículo 29 de la misma regulación so pena de quedar incompleta la tipificación y por lo tanto el acaecimiento de la nulidad de la actuación como en el presente caso, sobre todo cuando dicha formulación incompleta sirve de sustento para sancionar al profesional del derecho. Sobre este aspecto en concreto, a bien ha tenido la Sala en establecer, entre otras providencias el radicado 050011102000201001929 01 del 16 de julio de 2014: “Prima facie, es sabido que uno de los principios fundantes del derecho disciplinario en nuestro país es el de "Estricta legalidad" y "Estricta Constitucionalidad", al punto de que es fuente de legitimación de los actos del Estado en su función primordial de persecución punitiva. Por las características que se acaban de referenciar, tal principio rector se debe materializar en el ejercicio del derecho disciplinario en dos sentidos: (i) de una parte, una exigencia al legislador para que en la consagración normativa de prohibiciones se respete siempre el criterio de "Tipicidad inequívoca" (ii) y de otra, al operador judicial para que de ningún modo mantenga una imputación jurídica no dada en forma completa como lo exige la Ley y el debido proceso, pues el procesado se defiende de lo que se le reprocha fáctica y jurídicamente y, conforme a ello, debe proferirse la sentencia. A ese respecto resulta importante resaltar que para que un hecho sea "Típico" no basta con que una ley lo prevea, sin importar de qué manera lo hace, pues se coincide con las consideraciones que presenta el

profesor Juan Fernández Carrasquilla al exponer el principio de "Tipicidad Inequívoca" en su texto Derecho Penal Fundamental: "(...) El principio de legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa mucho en el orden de las garantías individuales, pues ni autolimita sensiblemente el poder punitivo del Estado, ni estorba a la arbitrariedad judicial, ni en realidad "determina" la conducta punible (…)." (Derecho Penal Fundamental, Tomo II, Editorial Temis, Pag 27, subraya fuera del texto). Luego entonces, en el presente asunto, operó la causal de nulidad prevista en los numerales 2º y 3º del artículo 98 de la Ley 1123 de 200712, motivo por el cual, y en ejercicio de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 99 de esa misma norma13, se ordenará 12 Art. 98.-Causales. Son causales de nulidad: 2º. La violación del derecho de defensa del disciplinable. 3º. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 13 Art. 99. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. recomponer la actuación a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 16 de julio de 2013, para que vuelva a realizarse y se califique conforme a los supuestos de hecho ventilados en el proceso, atendiendo lo expuesto en el presente proveído”.

Para tal efecto, el Seccional de primera instancia proferirá nuevamente cargos de forma clara y completa, señalando específicamente los presupuestos fácticos y jurídicos, la falta presuntamente cometida y la incompatibilidad no observada por el inculpado, el deber supuestamente desconocido, el grado de culpabilidad del cual va a defenderse el disciplinado, todo ello, sin perjuicio de la validez de los medios de prueba que han sido recaudados durante las presentes diligencias, dejando constancia del audio de cada una de las audiencias celebradas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- Decretar la nulidad de lo actuado, por violación al derecho de defensa y debido proceso, a partir de la audiencia de pruebas y calificación del 16 de julio de 2013, inclusive, acorde con las motivaciones plasmadas en ésta providencia; sin perjuicio de la validez de los medios probatorios legalmente recaudados en la actuación. SEGUNDO.- Por la Secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial