CSDJ - F73001110200020110171301ADJUNTA20120704163158-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 730011102000201101713 01

Magistrada ponente (E): Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Bogotá D.C., Veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Dual Según Acta No: 064 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Se pronuncia esta Sala Dual Séptima sobre el recurso de APELACIÓN interpuesto por el apoderado de la quejosa, señora ELSA VICTORIA GÓMEZ DÍAZ, contra la decisión de fecha 20 de abril de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Tolima1, mediante la cual, se decidió la terminación de las diligencias a favor del doctor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, de conformidad con lo consagrado en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. LA CONDUCTA INVESTIGADA 1 Magistrado Ponente José Guarnizo Nieto Dio inicio a la presente investigación el escrito de queja de fecha 22 de noviembre de 20112, presentado por la señora ELSA VICTORIA GÓMEZ DÍAZ, contra el abogado CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, con el fin de que se investigara disciplinariamente al mencionado, en relación con los siguientes hechos: 1.- Solicitó se investigara disciplinariamente al abogado CARLOS ERNESTO SANTANA, a quien le otorgó un poder para que la representara en una

demanda en contra de la Alcaldía de Cajamarca, en donde laboró hasta el año 2008 cuando fue despedida encontrándose en estado de embarazo. 2.- Señaló que le confió la demanda al profesional del derecho quien con su omisión y negligencia descuidó completamente el proceso y por tanto la demanda fue negada causándole con su actuar graves perjuicios. 3.- Por los hechos narrados, solicitó se investigue el actuar del togado en mención dentro del radicado No. 73001333100720080034000 tramitado en el Juzgado 7° Administrativo de Ibagué. 4.- Como pruebas solicitó la inspección del proceso enunciado, así como que fuera escuchada en ampliación de queja con la finalidad de explicar de manera detallada la forma en que se dieron los hechos. ACTUACIONES PROCESALES 2 Folio 1 c.o. 1.- La queja correspondió por reparto al doctor José Guarnizo Nieto, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima3. 2.- Mediante certificado No. 00449-2012, la Dirección del Registro Nacional de Abogados acreditó la calidad del doctor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, allegando las direcciones registradas4. 3.- Mediante auto del 26 de enero de 2012, el Magistrado Ponente decretó la apertura del proceso disciplinario, señalando el día 16 de marzo de 2012 para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional5. Como primera medida se dio lectura al escrito que dio impulso a la respectiva investigación disciplinaria. Acto seguido se escuchó en ampliación de queja

a la señora Elsa Victoria Gómez Díaz, ratificándose en primer lugar sobre los hechos materia de investigación. Manifestó que le otorgó poder al disciplinado en agosto de 2008 por recomendación de un amigo suyo de nombre Rubén Darío Reina López, tiempo después de haber sido despedida de su trabajo, esto es el 15 de abril de 2008. Indicó que días después de su despido se dio cuenta que estaba embarazada, razón por la cual presentó derecho de petición al alcalde del Municipio de Cajamarca para que reconsiderara la decisión, el cual fue contestado aduciendo que esa no había sido la razón del despido. 3 Diligencias repartidas el 17 de enero de 2012. 4 Folio 5 c.o. 5 Folio 7 c.o. Señaló que ella siguió con el embarazo y hacia febrero de 2009 llamó al doctor SANTANA BONILLA, quien le manifestó que todo estaba bien pero tocaba esperar. Sostuvo que cuando pasó el tiempo de los alegatos lo llamó y el abogado investigado le dijo que la Alcaldía no se había pronunciado y eso era bueno, pero posteriormente cuando la quejosa miró por Internet se dio cuenta que el abogado también había guardado silencio. Adujo que se comunicó telefónicamente con el profesional del derecho investigado para mostrarle el fallo desfavorable a lo que el doctor SANTANA BONILLA, le manifestó que no había problema porque iba a presentar el recurso de apelación, para lo cual le suministró varios documentos sobre su embarazo. Manifestó que el proceso pasó al Tribunal sin que el togado haya realizado actuación alguna.

En atención a lo anterior allegó como prueba: - Registro de actuaciones desarrolladas dentro del proceso adelantado ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, radicado bajo el No. 73001333100720080034000, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo demandante la señora Elsa Victoria Gómez Díaz y demandado el Municipio de Cajamarca Acto seguido se escuchó en diligencia de versión libre al señor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, el cual señaló que no acepta los hechos denunciados en la queja, sosteniendo que conoce a la señora Elsa Victoria Gómez Díaz hace aproximadamente 8 años. Manifestó que le colaboró a la quejosa para presentar la demanda de manera gratuita porque no pactó honorarios con ella en honor a la amistad que sostenían, de igual forma que la actuación consistía en que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual la habían declarado insubsistente, pretensiones que fueron negadas por el Juzgado y ratificadas por el Tribunal, por cuanto la demandada presentó petición ya cuando se encontraba en firme el acto administrativo de despido. Por último adujo que fue el Juez el que manifestó que no se había probado que el niño hubiera nacido vivo, prueba que se aportó con posterioridad en razón a que al momento de presentación de la demanda no había nacido el niño. En este estado de la diligencia el Seccional de Instancia procedió a decretar las siguientes pruebas de oficio: - Escuchar en declaración al señor Rubén Darío Reina López6. - Oficiar al Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué para que, de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Elsa Victoria a través de apoderado, contra el Municipio de Cajamarca dentro del radicado 0340-08, certificara únicamente las actuaciones cumplidas por el doctor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA. - Se actualizaran los antecedentes del abogado. Acto seguido, se recibió el testimonio del señor Rubén Darío Reina López quien manifestó que conoció al abogado investigado en el año 2008, porque se lo recomendó una persona que había sido Alcalde de Cajamarca y por lo 6 En vista de que el testigo se encontrabá allí se procedió a escucharlo en la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 16 de marzo de 2012. tanto se lo presentó a la quejosa para que le llevara el proceso en razón a que él también había sido despedido en la misma época de la señora Elsa Victoria Gómez Díaz y el togado le estaba tramitando el proceso. Señaló que el abogado investigado le dijo a la señora que no necesitaban la prueba de embarazo porque eso no acreditaba nada. Concluyó que el doctor SANTANA BONILLA les cobraba como honorarios el 30% de las resultas del proceso, sin tener conocimiento si la quejosa le entregó algún dinero. En vista de lo anterior, el abogado investigado CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, tachó de falso el testimonio del señor Rubén Darío Reina López, por considerar que este último tenía interés directo en el proceso. Acto seguido, el Seccional de Instancia con el fin de que se practicaran las

pruebas que se encontraban pendientes señaló como nueva fecha para la celebración de audiencia de pruebas y calificación provisional para el día 20 de abril de 2012. 4.- El día 20 de abril de 2012, se continuó con la audiencia, donde fueron allegadas las siguientes pruebas: - Certificación actualizada de antecedentes disciplinarios de abogados expedida por la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del doctor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA7. 7 Folio 28 c.o. - Certificación expedida por la Secretaría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué sobre las actuaciones realizadas por el abogado SANTANA BONILLA, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Elsa Victoria Gómez contra el Municipio de Cajamarca (Tolima), radicado bajo el No. 730013331007200800340 008. De igual forma, se escuchó en ampliación de denuncia a la señora Elsa Victoria Gómez Díaz, quien señaló que el abogado falló porque para ganar el proceso se tenía que demostrar que ella estaba embarazada en el momento del despido, ya que el abogado investigado se encontraba en el deber de solicitar todos los documentos para llegar al éxito del proceso. Indicó que si el punto era probar que fue despedida en estado de embarazo lo mas lógico es que el togado le hubiera solicitado la ecografía, para que fuera presentada por lo menos en los alegatos y no cuando apeló en el Tribunal, por lo que a su entender el abogado siempre le debió haber solicitado toda la historia del embarazo y no lo hizo.

Señaló que el profesional del derecho nunca la llamó para informarle sobre el proceso y cuando ésta lo llamaba nunca le contestaba, así mismo indicó que el fallo fue notificado por edicto porque el abogado investigado nunca se presentó, de igual forma que este último nunca la llamó para informarle sobre lo resuelto en el proceso. Así mismo, se recibió ampliación de versión libre al doctor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, indicando que cuando se admitió el trámite de la presente queja disciplinaria, se había ordenado al Juzgado Séptimo del 8 Folio 30 c.o. Circuito del Tolima enviar copia del expediente radicado bajo el No. 20080034, donde se observa que dentro de las pruebas allegadas reposa certificación médica que establece que la quejosa estaba en estado de embarazo. En virtud de lo anterior, señaló que la labor del abogado es de medio y no de fin, por tanto su gestión se encuentra en adelantar los respectivos trámites, aportar las pruebas y lo que esté a su alcance jurídicamente, pero el resultado no se puede garantizar. Concluyó, que la defensa está en el expediente porque allí están todas las actuaciones que se surtieron al interior del mismo. Acto seguido se manifestó el Despacho y ordenó por atipicidad de la conducta, el archivo de las diligencias de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En audiencia de pruebas y calificación del 20 de abril de 2012, el Seccional de Instancia señaló que una vez analizados los hechos que dieron lugar a la

denuncia disciplinaria y con lo desarrollado en las diferentes sesiones de audiencia, se concluyó que las obligaciones de los abogados son de medio y no de resultado, y por lo tanto no puede sancionarse a un abogado cuando pierde un proceso, lo que se sanciona es la negligencia dentro de su comportamiento frente a lo encargado. Señaló el A quo que conforme a certificación emitida por el Juzgado 7 Administrativo de Ibagué, el inculpado presentó la demanda, realizó diversas diligencias hasta que presentó renuncia al poder que le había sido conferido. Observó el Seccional de Instancia que el abogado si allegó el certificado médico que daba cuenta del estado de embarazo de la señora ELSA VICTORIA GÓMEZ DÍAZ, a juicio de la Sala, tal prueba era suficiente para que un juez acucioso, sin necesidad de mas pruebas, de oficio, requiriera al médico tratante el historial de la poderdante. Aceptó el A quo que probablemente el abogado fue cauto en esa petición de pruebas, hubiera necesitado ahondar más en esa certificación, pero era deber de la poderdante aportar los documentos pertinentes para demostrar su estado. No observó el Seccional de Instancia una dejación completa del abogado, si hubo diligencia, no pudiendo ser la conducta del abogado disciplinable porque se trató de un yerro humano. Por atipicidad de la conducta se ordenó el archivo de las diligencias de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. DE LA APELACIÓN En la referida audiencia de pruebas y calificación la denunciante apeló la

decisión tomada al considerar que las actuaciones del abogado investigado después de presentar la demanda fueron sólo el resultado de su impulso, puesto que fue ella la que insistió en que él realizara las diligencias. Estaba inconforme porque el abogado si había sido negligente por no pedir la prueba pertinente en el proceso referido.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala Dual Séptima es competente para pronunciarse dentro de las presentes diligencias, conforme con las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política, artículo 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011. ii. Problema jurídico El problema jurídico a dilucidar consiste en determinar I-) si es procedente o no revocar el auto del 20 de abril de 2012, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima ordenó la terminación anticipada de las diligencias disciplinarias y el archivo de las mismas al abogado CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA y II) Si le asiste razón al recurrente en manifestar que las actuaciones realizadas por el abogado investigado fueron resultado del impulso que le dio al proceso la quejosa y el presunto actuar negligente del profesional del derecho al no pedir pruebas pertinentes en el proceso referido.

Debe señalar esta Sala, que se debe dar aplicación al principio de limitación del Juez al cual está obligado aplicar y acatar por el Ad quem, por lo tanto, éste sólo puede decidir sobre aquellos puntos materia de inconformidad y los que resulten íntimamente ligados con éstos.

I-) Así las cosas, para esta Sala resulta preciso verificar las actuaciones realizadas por el togado investigado, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el No. 2008-00340, a fin de establecer si le asiste razón a la recurrente al señalar que fue por negligencia del doctor SANTANA BONILLA, el resultado contrario a sus pretensiones, veamos: El doctor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, actuando como apoderado de la señora Elsa Victoria Gómez Díaz, el día 4 de agosto de 2008, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el cual mediante auto del 6 de agosto de 2008 resolvió inadmitir la respectiva demanda. En virtud de lo anterior, el abogado investigado mediante escrito presentado el 13 de agosto de 2008 allegó aclaración de la acción judicial impetrada y en memorial de fecha 18 de agosto de 2008 procedió a sustituir la demanda, razón por la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué en atención a que la misma fue subsanada oportunamente y por reunir los requisitos formales dispuso admitirla. El doctor SANTANA BONILLA, mediante escrito calendado el 30 de marzo de 2009 se pronunció respecto a las excepciones propuestas por la parte demandada. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en proveído del 27 de mayo de 2011, resolvió negar las pretensiones de la demanda, razón por la cual

el abogado aquí investigado presentó recurso de apelación en escrito allegado el 8 de junio de 2011. En atención a lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante dispuso confirmar la sentencia impugnada. De esta manera, no se aprecia ninguna irregularidad dentro del trámite otorgado por el abogado investigado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el No. 2008-0340, contrario sensu, se evidencia que el profesional del derecho actuó con diligencia dado que procedió a presentar la respectiva demanda9, allegó escrito de aclaración y sustitución de la misma10, se pronunció respecto de las excepciones propuestas por la parte demandada11, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 27 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, circunstancias que nos permite determinar que su actuar siempre fue diligente a defender los intereses de su poderdante, por lo tanto sobre estos hechos no se le puede endilgar falta disciplinaria alguna, y en razón a ello no le asiste razón al recurrente para señalar que la decisión desfavorable fue producto de un actuar negligente por parte del profesional del derecho. De esta manera, esta Sala comparte la decisión adoptada por el A quo, el cual resolvió terminar anticipadamente las diligencias disciplinarias y el archivo de las mismas al doctor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, concluyendo que las obligaciones de los abogados son de medio y no de resultado, y por lo tanto no pueden sancionarse cuando pierden un proceso,

ya que se reprocha es la negligencia de su comportamiento frente a lo encargado. II-) En segundo lugar frente a lo manifestado por la recurrente al señalar que el actuar del abogado fue negligente por no pedir la prueba pertinente en el proceso referido, debe indicarse que una vez revisado el proceso radicado bajo el No. 2008-00340, el abogado investigado allegó al proceso Ecografías obstétrica-transaginal y lecturas de las mismas de fecha 28 de abril, 15 de agosto y 22 de diciembre de 2008 practicadas por los médicos radiólogos de 9Folios 23 a 34 cuaderno anexo. 10Folios 37 a 48 cuaderno anexo. 11Folios 67 a 70 cuaderno anexo. la Clínica Saludcoop de la ciudad de Ibagué; así mismo aportó historia clínica materno-perinatal y certificado de nacido vivo diligenciado por el médico Edison Díaz Bernal12, lo que nos permite determinar que las pruebas referentes al estado de embarazo de la quejosa así como la gestación reposan en el respectivo proceso y por lo tanto la decisión contraria a los intereses de la demandante no fue producto de un presunto actuar negligente por parte del profesional del derecho investigado, sino que es el mismo Tribunal Administrativo del Tolima en proveído del 18 de noviembre de 2011 al resolver el recurso de apelación contra la sentencia del 27 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el que señaló: “…En el evento sub examine, la entidad demandada hizo uso de la facultad discrecional para remover un cargo de carrera provisto en provisionalidad, profiriendo el Decreto 047 de 14 de

abril de 2008, mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Secretaria Ejecutiva adscrita al despacho del Alcalde. Así lo dejo consignado en dicho acto administrativo. Por consiguiente, es claro que la administración no puede garantizar a una empleada los derechos derivados del estado de embarazo cuando no conoce del mismo. Es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de para que operen las normas protectoras de la maternidad es necesario que la entidad en donde la empleada preste sus servicios personales tenga pleno conocimiento del estado de embarazo de la servidora, quien debe informarlo en forma oportuna y mediante prueba que así lo acredite. Así las cosas, se concluye, que la sentencia recurrida amerita su confirmación, dado que resultaba indispensable acreditar dentro del proceso judicial que el hecho del embarazo fue informado previamente a la administración. En ningún caso, para tal efecto, es viable el informe del estado de embarazo que se hace después de retirada del servicio…” 12 Ver folio 11 a 118 cuaderno anexo. De lo anterior se puede colegir que el Tribunal Administrativo del Tolima procedió a confirmar la sentencia proferida el 17 de mayo de 2011 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, en virtud de que la quejosa informó a la administración su estado de embarazo de manera tardía por cuanto fue con posterioridad a la expedición del acto administrativo emitido por la Alcaldía de Cajamarca mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Elsa Victoria Gómez Díaz, y no como consecuencia del presunto actuar negligente denunciado al abogado

investigado dentro del proceso No. 2008-00340, en virtud del mandato que le fue conferido. Por último la recurrente indicó que las actuaciones realizadas por el abogado investigado fueron resultado del impulso que le dio al proceso la quejosa. Al respecto debe señalarse que observadas todas y cada a una de las diligencias realizadas dentro del proceso referido las mismas fueron efectuadas por el doctor SANTANA BONILLA, sin que exista prueba alguna que haya existido algún tipo requerimiento por parte de la señora Elsa Victoria Gómez Díaz, señalamiento que causa extrañeza a esta Sala debido a que lo mas lógico es que si el poderdante consideraba que su representante en el proceso no le estaba imprimiendo el debido impulso, se encontraba en todo su derecho de otorgar o sustituir el poder a otro profesional del derecho que representara debidamente sus intereses. Lo anterior nos lleva a determinar que esta Sala procederá a confirmar la providencia del 20 de abril de 2012 que ordenó la terminación de las diligencias disciplinarias y el archivo de las mismas al abogado CARLOS

ERNESTO SANTANA BONILLA.

Se observa que mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2012, la quejosa, Elsa Victoria Gómez Díaz sustentó el recurso de apelación, argumentos que no serán tenidos en cuenta por cuanto la mencionada, al haber asistido a la audiencia de pruebas y calificación provisional del 20 de abril de 2012, debió interponer y sustentar el respectivo recurso, de conformidad con lo establecido en el párrafo 8° del artículo 105 de la Ley 1123 de 200713. En mérito de lo expuesto, la Sala dual de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Tolima mediante proveído del 20 de abril de 2012, en la cual decidió terminar en forma anticipada las diligencias a favor del doctor CARLOS ERNESTO SANTANA BONILLA, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaria Judicial de esta Corporación, líbrense las comunicaciones pertinentes y efectúense las notificaciones de rigor de que tratan los artículos 71, 73 y 78 de la Ley 1123 de 2007. TERCERO.- Contra la presente decisión no procede recurso alguno. 13 “…Si la calificación fuere mediante decisión de terminación del procedimiento, los intervinientes serán notificados en estrados. Esta determinación es susceptible de recurso de apelación que deberá interponerse y sustentarse en el mismo acto…” CUARTO.- Devolver el expediente al Seccional de origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso; y, en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala, advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Magistrada (E) Vicepresidente CFAC