CSDJ - F73001110200020120036901ADJUNTA20120627114425-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 730011102000201200369 01

Magistrada Ponente (E) : Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Bogotá, D. C., Veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Dual Según Acta Nº 060 de la misma fecha

Asunto: Impugnación

Decisión: Confirma fallo ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Séptima Dual de Decisión conformada por los H.

Magistrados MARIA CONSTANZA RIVERA PEÑA y JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO a resolver la impugnación formulada por la apoderada del accionante JHON ANDRADE HERNÁNDEZ censurando la sentencia proferida el 30 de abril 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, por medio de la cual declaro improcedente el amparo solicitado, instaurado contra la COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Invocó el tutelante el amparo a su derecho constitucional fundamental de igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica al considerar que se le vulneran al no conformar, publicar y dar firmeza a la lista de elegibles para el empleo 51107, no obstante haber culminado de

manera satisfactoria todas las etapas del concurso. Hechos Sustenta el tutelante la situación fáctica al amparo incoado en que:

1. La Comisión Nacional del Servicio Civil profirió convocatoria 001 de 2005 a fin de adelantar proceso de selección para proveer empleos de

carrera administrativa a nivel nacional, motivo por el cual se inscribió en la prueba 144 con el PIN N° 009947490844 presentando prueba básica general de preselección el 1° de octubre de 2006, quedando habilitado para la siguiente etapa.

2. Por medio de Acuerdo N° 77 del 26 de marzo de 2009 la Comisión estableció lineamientos para desarrollar la Segunda Fase o aplicación de pruebas específicas para la convocatoria 001 de 2005 para proveer

empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se les aplica la Ley 909 de 2004 señalando como etapas: inscripción, prueba general de preselección, prueba de competencias funcionales, prueba comportamental, selección de empleo específico, verificación de requisitos mínimos, análisis de antecedentes, resultados y lista de elegibles.

3. Superadas estas etapas, en la página web de la Comisión se ofertaron los empleos para escogencia especifica del cargo; por tal razón el tutelante se inscribió para el empleo 51107 con denominación Instructor código 3010 grado 120 grupo I Etapa I, Entidad Servicio

Nacional de Aprendizaje SENA.

4. El 7 de julio de 2011 se expidió el acto legislativo 04, reforma constitucional cuyo fin era privilegiar un sector poblacional reducido

como son los provisionales que cumplan los presupuestos establecidos.

5. La lista de elegibles debía quedar en firme antes del 7 de julio de 2011, lo que no sucedió por inoperancia de la Comisión Nación del Servicio Civil, sin que a la fecha haya expedido resolución por medio de la cual se conforme lista de elegibles que comprenda el empleo 51107 al cual él concursó.

6. La convocatoria 001 de 2005 tenía proyectado un tiempo de duración de 6 meses, llevando en ello 6 años, teniendo que sufrir los aspirantes dilaciones injustificadas como los actos legislativos 01 de 2005 declarado inexequible y el acto legislativo 04 de 2011, el que no dice que deba ser aplicado a la convocatoria 001 de 2005, sino a las sobrevinientes para ocupar plazas liberadas con posterioridad a la oferta pública de empleos establecida en la primera convocatoria.

7. Al no publicarse y dársele firmeza a la lista de elegibles, se desconoce los derechos adquiridos y fundamentales que le asisten al accionante.

8. Actualmente ocupa el señor ANDRADE HERNÁNDEZ el cargo de Instructor en provisionalidad en el SENA Regional Tolima.

Pretensiones De acuerdo a la situación fáctica el accionante aspira que se declare:

1. Conceder el amparo a los derechos constitucionales solicitados, al ser vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. Ordenar a la entidad accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo y a través de acto administrativo se conforme y publique en la página web la lista de elegibles para el empleo 51107con denominación Instructor código 3010, grado 120

grupo I, etapa I, Entidad Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, para el cual concursó. ACTUACIÓN PROCESAL Por reparto del 28 de marzo de 20121 correspondieron las diligencias al doctor CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES, Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, quien por auto del 29 de marzo siguiente,2 admitió la presente acción constitucional, disponiendo correr traslado y notificarle a la parte accionada a efecto de que contestara la misma, le solicitó un informe detallado sobre las etapas surtidas y estado actual de la convocatoria N° 001 de 2005 para el empleo 51107 denominación Instructor código 3010, grado 120, grupo I, etapa I, Entidad Servicio Nacional de Aprendizaje –SENAjunto 1 Fl 19 c.o. 2 Fl. 20 c.o con los soportes respectivos y razones por las que no se ha expedido el acto administrativo para conformar la lista de elegibles para dicho empleo. El 30 de abril del corriente la Sala de conocimiento, declaró improcedente el amparo constitucional deprecado3 al estimar se presentaban causales que indicaban tal sentido como las consignadas en el artículo 6° numerales 1° y 5° del Decreto 2591 de 1991. Intervención del convocado al trámite tutelar La doctora LILIANA MARÍA ZAPATA BUSTAMANTE, Asesora Jurídica (E) de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contestó la acción mediante escrito visto a folios 36 a 44. Refirió en primer lugar a la creación, conformación y responsabilidad de su

representada, precepto desarrollado con la Ley 909 de 2004. Precisó que cada uno de sus tres Comisionados debe adelantar distintos procesos de selección, cumplir su presidente funciones establecidas en el artículo 27 del Acuerdo 001 de 2004 dentro de las cuales no se encuentra la de cumplir decisiones judiciales derivadas de fallo de tutela, debiendo acatarla el respectivo despacho que adelante el asunto objeto de amparo. En segundo lugar aludió al carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, las causales de improcedencia, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral del 22 de noviembre de 2011, con ponencia del doctor José Gustavo Gnecco Martínez, en la que en acción con hechos similares señaló ser el Juez administrativo el llamado a resolver el conflicto jurídico de aplicación de las normas en el tiempo, a través de la acción 3 Fls. 47 a 59 c.o. de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo natural para que el actor ejerza la defensa de los derechos que considera le han sido conculcados. Hizo énfasis en la conformación, procedimiento a seguir una vez expedido el acto administrativo para conformar una lista de elegibles: - su divulgación, - impugnación y firmeza de la misma. Agregó que el Congreso de la República expidió y promulgó el acto legislativo 04 de 2011 el 7 de julio de 2011 por medio del cual se adicionó en forma transitoria un parágrafo al artículo 125 de la Constitución Política, el que transformó en gran medida las decisiones tomadas por la CNSC con ocasión

de los distintos concursos públicos de méritos que se venían adelantando y por ser parte íntegra de la Carta Superior, lo que hizo imperioso darle la aplicación correspondiente, motivo por el cual no fue posible proseguir con la publicación de listas de elegibles, más aún cuando entidades judiciales ya habían advertido tal inconsistencia. Estimó que la afectación al principio de confianza legítima no era reprochable a esa entidad al tener sustento en norma constitucional; que sin embargo la Honorable Corte Constitucional mediante comunicado de prensa N° 14 del 28 y 29 de marzo cursante declaró inexequible el Acto Legislativo 04 de 2011, a lo cual la Comisión Nacional del Servicio Civil ha reanudado el proceso de la convocatoria 001 de 2005, adelantando las actuaciones pertinentes para consolidar las situaciones particulares de cada concursante y en esta medida establecer la lista de elegibles. Manifestó finalmente que al no haber vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, solicitaba se denegara el amparo incoado. PRUEBAS  Allegó el accionante prueba documental con el escrito de tutela, consistente en:4

1. Fotocopia de constancia de actualización del registro.

2. Fotocopia de resultados de la prueba 144.

3. Fotocopia de la Constancia de inscripción, fase II, convocatoria 001 de 2005.

4. Fotocopia de puntajes consolidados por empleo.  Oficio del 10 de abril de 2012 emitido por la CNSC, con radicación

2012ER17938 que da respuesta a la presente acción5. LA SENTENCIA IMPUGNADA El 30 de abril del presente año la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Tolima declaró improcedente la presente acción al estimar que al no haber culminado el proceso del concurso de méritos, no puede el actor predicar la existencia de derechos adquiridos, ni por ello la afectación de derechos fundamentales, proceso que como anunció la entidad accionada se reanudó su trámite, no siendo de otro lado esta acción -el mecanismo idóneo para resolver su inconformidady -ser las normas que rigen dicho concurso de carácter general, impersonal y abstracto-. 4 Fls 2 a 4 c.o 5 Fls. 36 a 42 c.o Decisión a la que arribó el A Quo, previo análisis de las circunstancias que rodean el caso particular, las normas vinculantes, la procedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto y su naturaleza, para colegir con respaldo en sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral emitida en acción de tutela con Rad. 35387 y ponencia del doctor Gustavo José Gnecco Mendoza: “Lo anterior en virtud de que el concurso de méritos debe ceñirse a las normas que lo reglamentan y que fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, de manera que cualquier controversia frente a este punto envuelve conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de meritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. (Negrilla fuera de texto).”

Impugnación del fallo Impugnó el fallo de primer grado la apoderada del accionante insistiendo en la procedencia de la acción, pues tal como se había acreditado con la documental allegada, el señor ANDRADE HERNANDEZ había superado todas las etapas del concurso de méritos exigidas en la convocatoria N° 001 de 2005 y llevaba esperando varios años a la publicación de lista de elegibles. 6 Indicó que según la jurisprudencia constitucional el amparo deprecado resulta procedente aunque existan acciones ante el contencioso administrativo, litigio que podría resolverse ante esa jurisdicción después de finalizada la 6 Fls. 61 a 68 c.o. convocatoria, resultando inocua la acción e irremediable el perjuicio ; por tanto solicitó se revoque la providencia atacada y se conceda en su defecto la tutela incoada con las consiguientes ordenes para la efectivización de los derechos fundamentales del actor. CONSIDERACIONES Competencia Conforme dispone los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, 42 de Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011,en virtud del principio de jerarquía funcional la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico En consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a la presente acción de tutela, la decisión adoptada por el A Quo y lo

argumentado por el impugnante, corresponde a esta sala determinar si en efecto se vulneró o se le está vulnerando derecho fundamental alguno, al no haberse conformado, publicado y dar firmeza a la lista de elegibles dentro de la convocatoria 001 de 2005 para el empleo 51107 denominación Instructor Código 3010, grado 120, Grupo I, Etapa I, Entidad Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAProcedencia de la acción de tutela en términos generales La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particular en casos expresamente determinados. La acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales, concebida como procedimiento de carácter residual y subsidiario, procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, y de existir debe someterse al debate jurídico ya que también se caracteriza esta vía por ser breve y sumaria, donde se imposibilita controvertir ampliamente prueba alguna, a lo cual múltiples han sido los fallos de la jurisprudencia constitucional. Acción de tutela contra actos administrativos de carácter general Estipula claramente el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 sobre las

causales de improcedencia de la tutela, determinando en su numeral 5° “- Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”, de manera que el juez de tutela una vez advierta que la petición fundamental se dirige contra este tipo de actuaciones administrativas, deberá proceder de conformidad. La razón fundamental para que tal actuación no pueda ser objeto de reproche constitucional por vía de amparo, obedece a tales decisiones no tienen la virtualidad de crear situaciones particulares y subjetivas que eventualmente puedan trasgredir bienes protegidos por vía de este amparo. Sobre el tema la Corte Constitucional manifestó:7 (…)

3. La Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto. Reiteración de jurisprudencia.

En los diferentes casos objeto de estudio en este fallo, las pretensiones de los accionantes se dirigen a cuestionar un acto administrativo de carácter general, en cuanto buscan que se deje sin efectos o que se inaplique el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá por medio del cual “… se adoptan medidas para la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital.” En relación con la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, la jurisprudencia ha decantado ciertas reglas que se fundan en las normas que regulan la materia: (i) Por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados

o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii)Procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La actuación de la persona afectada se orientaría, en tal hipótesis, no a obtener una declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso concreto, evitando así que se materialicen, respecto de sus derechos fundamentales, los efectos lesivos de la norma; (iii) Solamente en tales eventos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A partir de tales reglas, en casos como los acumulados en este expediente, en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en los cuales la pretensión no va orientada a cuestionar la legalidad o la constitucionalidad del acto en abstracto, sino a enervar 7 Sentencia T-111 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer: (i)Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los

derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) Ahora bien, adentrándonos al caso que ocupa nuestra atención, atendiendo la normativa pertinente como a la jurisprudencia, se comparte la decisión del A Quo al declarar improcedente la acción de tutela ante la presencia de la causal estipulada taxativamente en el artículo 6° numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la misma, ante las razones allí plasmadas. Insiste en la impugnación la apoderada del señor JOHN ANDRADE HERNANDEZ ser procedente la acción de tutela, aun existiendo otras acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, litigio que bien puede resolverse después de finalizada la convocatoria, resultando inocua la acción al tornarse irremediable el perjuicio para su poderdante. Argumento que no es de recibo para la Sala, por cuanto -cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales-, prescribe el artículo 6° numeral 1° del Decreto citado en precedencia “…salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” , lo que en este caso no ocurrió así, pues la petición de amparo no se elevó de un lado, como mecanismo transitorio y de otro no se demostró la existencia de perjuicio irremediable, no bastando con afirmarlo, si no se cumple con la carga probatoria. Por tanto, al estimarse acertado lo adoptado en la sentencia objeto de impugnación, se impone confirmarla.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 30 de abril de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima que declaró improcedente el amparo deprecado, en consonancia con las causales establecidas en el artículo 6° numerales 1° y 5° del Decreto 2591 de 1991.SEGUNDO: Notificar a las partes esta providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: Enviar el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPÍESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

MAGISTRADA (E)

VICEPRESIDENTE

MLBP.